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新股优先认购权的变动效力分析


《公司法》第34条确立了股东新股优先认购权(简称优先认股权)制度,即股东基于其公司成员资格,于公司新增资本或发行新股时,优先于他人认缴出资或者认购新股的权利。但该规范在《公司法》体系中并未被置放在总则部分,而是位于“有限责任公司的设立和组织机构”一章,股份有限公司(以下简称股份公司)一章亦不存在与其具有相同或相似法律效果的规定。由此,在实务中就股份公司是否适用优先认股权产生较大争议。此外,上述规范本身在应用中,亦产生了如股东放弃优先认股权,其他股东能否承继?优先认股权能否转让(包括对内向股东转让及对外向他人转让)等诸多问题。笔者认为,分析上述问题,应对条文作规范解释,并结合两类公司的特性,考究立法上作出不同路径安排的动因,在此基础上对优先认股权变动的效力作出合理评价。

一、 条文基本理解

《公司法》第34条规定:“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”


《公司法》第133条第4项规定:“公司发行新股,股东大会应当对下列事项作出决议:向原有股东发行新股的种类及数额。”


从《公司法》体系看,上述两项规定分别规制的是有限责任公司(以下简称有限公司)与股份公司,不存在两类公司交叉适用。根据第34条之文义可知,除存在股东特别约定外,有限公司股东享有优先认股权,并无疑义。实务中,有观点认为依上述第133条之规定,股份公司股东亦当然享有优先认股权。此观点系对该规定的片面理解,混淆了“新股的种类”与优先认股权。新股种类系指待发行股份的性质系优先股或普通股,其中的优先股之“优先”,仅为相较于普通股,在盈余分配、清算分配次序上的优先,无涉新增股份认购次序上的优先,故无论新股是优先股,亦或普通股,与优先认股权均非同一概念,更不能将二者等同。事实上,现行《公司法》并未对股份公司股东是否享有优先认股权作出规定,即法律既未赋予其享有当然之权利,亦未禁止通过公司章程或股东大会决议等形式作出安排。


概言之,《公司法》对两类公司股东的优先认股权设定了不同的取得路径:在有限公司中为法定权利,除非全体股东约定排除;在股份公司中为共同约定之权利,无约定则无权利。


二、优先认股权的创设动因

优先认股权使得股东享有一定程度上的“特权”,但其并不会导致股东持股比例的上升,其适用的效果仅在于给予股东保持其原有权益比例、排斥第三人竞争效力的机会。在此需思考的是,就该种权利,立法基于何种考量对两类公司设定了不同的规范模式?笔者认为,究其原因,系由两类公司的不同特性所决定,理由如下:


有限公司由于其股东人数、股权转让受限,故其兼具人合与资合的特性,而股份公司则完全是资本的结合,仅具有资合性。有观点认为,无论何种形态的公司均是资本的结合,以成员出资所构成之资本为信用基础,而所谓“人合公司”系以成员个人财产作为信用基础,成员对公司债务承担连带责任,故现行《公司法》中的有限公司及股份公司均不具有人合性。但依此观点,则无法解释《公司法》限制有限公司股权转让,使其呈现一定程度上的封闭的动因。即公司的人合性并非体现在股东对公司债务的责任承担方式上,而是集中于股权对外流动性方面。故有限公司的人合性使得其成员相较于股份公司保持了相对的稳定,而此种稳定的维系既需要现有股权变动应保障股东优先购买,也需要赋予股东对新发行的股份享有优先认购权。换言之,优先认股权并非法律给予有限公司原有成员个体的“优待”,而是基于保持有限公司整体的人合性所作出之规定。与之相反的是,股份公司因其仅具有资合性,故其对成员更迭持开放状态,亦无以立法形式强行附加优先认购权之必要。


三、优先认股权的变动效力分析

优先认股权系一种民事权利,故在实务中,其发生放弃、转让,乃至于成为交易的客体亦是常见现象。但《公司法》仅规定了股东对该权利的原始取得方式,至于后续其能否予以转让、变更以及相应的法律后果则存在立法空白。笔者认为,在法律对此并无禁止性规定的前提下,应从该权利的创设动因出发,考察其变动是否损害其他主体的权益,并以此作为效力评价的标准。

(一)股东放弃优先认股权的效力

因优先认股权之“优先”仅指认购次序上的优先,而非认购条件给予“折扣”。故股东基于认购成本的考虑,放弃行使该权利亦不显见。此时,股东放弃的优先认股权能否由其他股东承继,实务观点不一。最高院在贵州捷安投资有限公司与贵阳黔峰生物制品有限责任公司等新增资本认购纠纷申请再审案中认为,有限公司中的优先认股权仅确保原股东有机会保持自己的出资比例不被新增出资稀释,但不能排斥新投资者的投资,原股东对其他股东放弃行使的优先认股权无权主张优先认购。与之相反的是,有学者认为,《公司法》规定有限公司股东对其他股东对外转让的股权享有优先购买权,而股东放弃优先认股权,任由新投资者认缴,与股东认缴后再原价对外转让股权在法律效果上是相同的,故应适用相同的法律规则,即原股东有权对其他股东放弃行使的优先认股权主张优先认购。


上述两种观点系分别运用目的解释与类推解释方法所得出。但无论适用何种解释方法,均应以超出法律条文规制范围或条文文义可作两种以上解释为前提。从《公司法》第34条的但书条款文义可知,不按照出资比例优先认缴出资的决定权归属全体股东,其既不取决于某一股东或部分股东的决定,也不适用“资本多数决”。若股东有权对其他股东放弃行使的优先认股权主张优先认购,则势必导致未放弃优先认股权的股东超出出资比例优先认购新股,而这恰恰是上述但书条款规制的情形,故股东放弃优先认股权的,其他股东就该部分并不当然享有优先认购的权利,除非全体股东就此达成二次分配之约定,否则应视为该权利已灭失,亦无作目的解释或类推解释之必要。


(二)股东对外转让优先认股权的效力

如本文第二部分所述,股份公司因对其成员呈开放性,故未将优先认股权作为其股东的法定权利,即使股东通过共同约定增设该权利,其目的亦是保障各股东利益。因此,股份公司中的优先认股权的利益归于股东个人,其当然有权通过转让予以处置。而有限公司将优先认股权分配给股东,系出于维护公司人合性所作出,其利益由全部股东共有,具体认购比例亦是在无碍公司人合性的前提下,为保障权利行使的可操作性而做出的分配。申言之,有限公司股东将其优先认购权转让给其他股东,仅是权利的内部流转,无损公司人合性,故不应作出否定性评价。而有限公司股东将优先认购权对股东以外的人转让,若未经其他股东一致同意,则损害了公司人合性,应对其作出否定性评价。


四、结语

综上,有限公司与股份公司的不同特性,决定了各自股东的优先认购权的取得路径及利益归属,并构成评价其变动效力的关键性要素。相较于股份公司,有限公司股东对外转让优先认股权受其人合性制约。具体到实务,应通过公司章程、股东决议等形式对优先认股权的变动预先作出制度性安排,尽量将其控制于公司自治范畴,以防引发公司控制权博弈或公司僵局。

2018-11-23

主要联系人

高全

律师

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