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公司对外担保效力辨析


一、《公司法》修订前,公司对外担保效力的判例观点变迁


由于旧公司法对于公司担保行为的界定并不清晰,对于具体情况的处理引发了比较大的争论。旧《公司法》第60条第3款规定:“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”《担保法司法解释》第4条规定,董事、经理违反上述规定的,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。


在工行闽都支行与中福实业等公司借款合同纠纷案中,法院认为:《公司法》第60条第3款对公司董事、经理以本公司财产为股东提供担保进行了禁止性规定,实业公司的公司章程也规定公司董事非经公司章程或股东大会批准不得以本公司资产为公司股东提供担保,因此,实业公司以赵裕昌为首的五名董事通过形成董事会决议的形式代表实业公司为大股东中福公司提供连带责任保证的行为,因同时违反法律的强制性规定和实业公司章程的授权限制而无效,所签订的保证合同也无效。闽都支行答辩主张《公司法》第60条第3款的规定系禁止董事、经理个人以本公司财产为股东提供担保,并非针对公司董事会。法院认为,法律已明文禁止公司董事以公司财产为股东提供担保,则董事在以公司财产为股东提供担保上无决定权。董事会作为公司董事集体行使权力的法人机关,当现行法律对董事会对股东提供担保无授权性规定,公司章程或股东大会对董事会无授权时,董事会也必然因法律对各个董事的禁止性规定而无权作出以公司财产对股东提供担保的决定。因此,《公司法》第60条第3款的禁止性规定既针对公司董事,也针对公司董事会。这符合我国公司法规范公司关联交易、限制大股东操纵公司并防止损害中小股东利益的立法宗旨。


然而,在中国进出口银行与光彩事业公司、四通集团公司抵押合同纠纷案中,法院认为,公司法第60条第3款规定是对公司董事、高管人员未经公司批准,擅自为公司股东及其他个人债务提供担保的禁止性规定,该规定并非一概禁止公司为股东担保,对有限责任公司而言,符合公司章程,经过公司股东会、董事会批准,以公司名义进行关联担保,公司法并未明确加以禁止。上述条款的立法目的是为了限制大股东、控股股东操纵公司与自己进行关联交易,损害中小股东的利益,以维护资本确定原则和保护中小股东权益。对经公司股东会、董事会同意以公司资产为股东进行担保当不属禁止和限制之列。从价值取向的角度考量,在衡平公司债权人与公司股东利益冲突时,应优先保护公司债权人的利益。


在信达资产管理公司与大鹏创业公司、湖南湘能公司等上诉案中,法院亦认为,公司法第60条第3款虽有“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”的规定,但该规定规范的是董事、经理的个人行为,而非公司行为,并非对公司为股东提供担保的行为一概禁止。对于经公司股东会、董事会会议研究决定为公司股东提供担保的行为,公司法并未明确禁止。大鹏创业公司章程中虽有“董事不得以公司资产为任何个人或者公司的股东债务提供担保”的约定,但该约定限制的是董事、经理的个人行为,而非公司行为,并非限制经公司股东会、董事会会议研究决定为公司股东提供担保的行为。大鹏创业公司经公司董事会会议研究决定为公司股东提供担保的行为并未违反公司法的规定和公司章程的约定。


二、2005年《公司法》对公司对外担保的规定


《公司法》第16条规定:“公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”同时,《公司法》第148条规定,董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或者董事会同意,将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。


(一)《公司法》对外担保规定的分层解读

《公司法》对外担保的上述规定中,其意旨大概可以从以下三个层面进行解读:

1、承认公司享有对外担保的民事能力。虽然《公司法》对公司对外担保的决议程序进行了规范,但是《公司法》并没有限制公司对外担保的权利能力与行为能力。

2、公司对外担保须由公司董事会或者股东会、股东大会作出决议,具体由哪个机关作出决议,由公司章程规定,董事、高级管理人员没有权力决定公司对外担保行为;公司章程如对担保总额及单项担保数额有限额规定的,决议不得超过规定的限额。

3、为防范公司股东、实际控制人利用控制权通过不公平关联担保方式侵害公司,进而侵害其他股东、公司债权人利益,设置关联股东回避表决的规定,即公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议,而且,有利益冲突的股东须回避表决,出席会议的其他股东所持表决权过半数赞同的,决议始通过。


(二)公司对外担保的具体问题分析

1、《公司法》第16条的规范性质

在中建材公司诉大地恒通公司、银大公司等公司进出口代理合同纠纷案中,对于《公司法》第16条规定,法院认为,该条款并非效力性强制性的规定,其并未明确规定公司违反上述规定对外提供担导致担保合同无效,同时,公司内部决议程序,不得约束第三人,依据该条款认定担保合同无效,不利于维护合同的稳定和交易的安全。同时,法院进一步阐述,根据《合同法司法解释(一)》第4条和《合同法司法解释(二)》第14条规定,认定合同无效应当以法律、行政法规中的效力性强制性规定为依据,在《公司法》没有明确规定公司违反《公司法》第16条对外提供担保无效的情形下,应当对公司对外担保的效力应予确认。此外,法院还认为,根据《合同法》第50条以及《担保法司法解释》第11条规定,案中公司的法定代表人违反公司章程的规定,对外提供担保亦应认定为有效。进而,法院认为,对于公司法定代表人越权对外提供担保的情形,公司对外仍应对善意第三人承担民事责任,故本案银大公司的担保责任不能免除。


在招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案中,法院认为,《公司法》第1条开宗明义规定“为了规范公司的组织和行为,保护公司、股东和债权人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义市场经济的发展,制定本法”。结合《公司法》第16条第2款规定,可以明确其立法本意在于限制公司主体行为,防止公司的实际控制人或者高级管理人员损害公司、小股东或其他债权人的利益,其实质是内部控制程序,不能以此约束交易相对人。上述规定宜理解为管理性强制性规范,对违反该规范的,原则上不宜认定合同无效。另外,如作为效力性规范认定将会降低交易效率和损害交易安全。譬如股东会何时召开,以什么样的形式召开,何人能够代表股东表达真实的意志,均超出交易相对人的判断和控制能力范围,如以违反股东决议程序而判令合同无效,必将降低交易效率,同时也给公司动辄以违反股东决议主张合同无效的不诚信行为留下了制度缺口,最终危害交易安全,不仅有违商事行为的诚信规则,更有违公平正义。


对此,有观点总结,公司为股东或实际控制人进行担保,即使未经股东会决议,也不宜笼统认定该担保无效,应当根据不同情形分别判断。对封闭性公司,比如有限公司或未上市的股份公司,由于股东人数少,股东通常兼任公司董事或高管,管理层与股东并未实质性地分离,股东对公司重大事项仍有一定的影响力,该类事项即使未经股东会决议,但通常也不违背股东的意志。况且封闭性公司不涉及众多股民利益保护、证券市场秩序维护等公共利益问题,因此,能否绝对地以未经股东会决议为由认定担保无效,值得商榷。但如果是公众公司,比如上市公司为股东或实际控制人提供担保,应当审查该担保是否经过股东大会决议同意,未经股东大会决议同意的担保,属于重大违规行为,侵害了众多投资者利益,扰乱了证券市场秩序,应当认定无效。尤其是在接受担保的债权人是商业银行等专业金融机构时更是如此。应当注意的是,商业银行接受担保时对股东大会决议仅负形式审查的义务,不应要求其进行实质审查,比如即使上市公司提供的股东大会决议是伪造的,也不应影响担保的效力。



2、公司担保决议的内外效力区分

在工行闽都支行与中福实业等公司借款合同纠纷案中,法院将公司对外担保的内外效力未作任何区分,认为公司章程具有对外效力,接受与获得公司章程的人即应当受到约束,带来了不应有的冲击。显然,对于公司为其股东以及为他人提供担保的内、外效力无疑应当加以区分。理由是:

(1)根据《合同法解释(一)》第4条以及《合同法解释(二)》第14条之解释,所谓的强制性规定是指效力性强制性规定,这样在合同法基础上即进一步缩小了合同因违反法律、行政法规强制性规定而无效之情形。从法条本身来看,《公司法》第16条更多的应是原则性规定,而并非强制性规定,所以,法条内容并未明确规定当公司违反上述规定而对外提供担保时,合同即必然无效。

(2)公司提供担保一般是通过董事会、股东会、或是股东大会作出之决议所实施的担保行为,这种董事会、股东会、股东大会作出决议之程序与通过方式属于内部决议程序,皆可允许公司章程在一定范围内有自由空间,并不属于法律强制规定之程序,这种经由内部程序所作出决议仅能约束公司内部,一般也不得约束第三人。

(3)从维护交易安全来说,贸然认定担保合同无效的话,在市场经济体制当中,会导致很多人对于交易失去了信心,并不利于维护合同稳定及交易安全。

(4)当违反《公司法》第16条规定,公司对外实施担保行为,只要担保合同形式完备,内容不违反法律、法规有关效力性强制性规定,善意第三人在担保过程中也已尽到合理注意义务时,应当认为构成合法有效的第三人保证,公司对外仍应当对善意第三人承担民事责任。


3、债权人的审查义务及审查义务的界限

为确保公司对外担保的最终效力,债权人接受公司提供的对外担保时,负有对公司关于对外担保的决议文件进行审查的注意义务,但是,此处的这一审查义务基本上是形式上的,也即审查有无公司的股东(大)会或者董事会的相应决议,对决议上签名的真伪,会议程序是否合法,内容是否真实等实质内容无须审查。另外,由于《公司法》第148条明确规定了单个董事或高级管理人员在公司内外都无权擅自决定公司对外担保的事项,否则,该行为绝对无效。对此,债权人不得主张适用表见代表或表见代理,因为这是法律对于董事、高级管理人员的权力限制,而不是来自于公司章程的限制。法律关于董事、高级管理人员的权力限制规定,推定为任何人都知晓,故不存在善意第三人的保护问题。


如果公司股东(大)会、董事会决议允可对外担保的,尚要借由公司的代表人的代表行为或者代理人的代理行为对外作出意思表示即签署担保合同。问题是:如果该代表(代理)行为与公司决议内容不一致,担保合同是否有效?在承认担保合同的债权人负有形式审查公司担保决议文件的前提下,答案应该是否定的。


如果公司股东(大)会、董事会决议本身存在效力瑕疵的情形,是否会影响对外担保行为的效力?这涉及对于担保合同的债权人即善意相对人的利益保护问题。原则上,债权人并不负有对公司决议内容及其效力的实质审查义务,也无法担负这一业务,所以如果债权人尽到形式审查义务而无从发现效力瑕疵情形存在的,不应当影响担保合同的效力。


在中建材公司诉大地恒通公司、银大公司等公司进出口代理合同纠纷案中,法院认为,被上诉人中建材公司应为善意第三人,有限责任公司的公司章程不具有对世效力,有限责任公司的公司章程作为公司内部决议的书面载体,它的公开行为不构成第三人应当知道的证据。强加给第三人对公司章程的审查义务不具有可操作性和合理性,第三人对公司章程不负有审查义务。第三人的善意是由法律所推定的,第三人无须举证自己善意;如果公司主张第三人恶意,应对此负举证责任。因此,不能仅凭公司章程的记载和备案就认定第三人应当知道公司的法定代表人超越权限,进而断定第三人恶意。故在上诉人银大公司不能举证证明中建材公司存在恶意的情形下,应当认定中建材公司为善意第三人,中建材公司已经尽到合理的审查义务。


在招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷案中,法院认为,振邦股份公司向招行东港支行提供担保时使用的公司印章真实,亦有其法人代表真实签名。且案涉抵押担保在经过行政机关审查后也已办理了登记。至此,招行东港支行在接受担保人担保行为过程中的审查义务已经完成,其有理由相信作为担保公司法定代表人的周建良本人代表行为的真实性。《股东会担保决议》中存在的相关瑕疵必须经过鉴定机关的鉴定方能识别,必须经过查询公司工商登记才能知晓、必须谙熟公司法相关规范才能避免因担保公司内部管理不善导致的风险,如若将此全部归属于担保债权人的审查义务范围,未免过于严苛,亦有违《合同法》、《担保法》等保护交易安全的立法初衷。担保债权人基于对担保人法定代表人身份、公司法人印章真实性的信赖,基于担保人提供的股东会担保决议盖有担保人公司真实印章的事实,完全有理由相信该《股东会担保决议》的真实性,无须也不可能进一步鉴别担保人提供的《股东会担保决议》的真伪。因此,招行东港支行在接受作为非上市公司的振邦股份公司为其股东提供担保的过程中,已尽到合理的审查义务,主观上构成善意。本案周建良的行为构成表见代表,振邦股份公司对案涉保证合同应承担担保责任。


同时,还需注意的是,公司章程和对外文件中对担保的限制,一般情况下不作为当事人注意义务标准。这是因为,虽然公司章程等要在工商登记机关备案,但是当事人查询并不容易,而交易实践中也不能苛求任何人在交易之前都去查询交易相对方的公司章程。因此不能认定章程与对外文件中的规定具有公示效力,推定相对人知道或者应当知道。但对上市公司来说,其公司章程不但需要工商登记备案,而且是面向社会公开的,比之非上市公司明显具有公示性,担保权人对此应该知晓。

2018-11-19

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