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建设工程司法鉴定的审查方法

一、问题的提出
 
建设工程案件由于其具有的专业性、复杂性,争议事实的认定往往依赖于司法鉴定。但在立法层面,尚未针对建设工程的司法鉴定作出统一的规范性标准,实务中对鉴定性质的认识亦常存在偏差。这一方面导致部分案件审理机关以及诉讼参加人产生诸如“鉴定的归鉴定,法律的归法律”此类的误解;另一方面,也造成即使足够重视鉴定,亦缺乏参与的方法和指引,无所作为。

本文基于上述问题,从建设工程司法鉴定的性质出发,立足现行法律规范,简要论述该类鉴定的具体审查方法,以期为实务中此类问题的解决提供较为系统的路径。
 
二、建设工程司法鉴定的性质
 
《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》(2015,以下简称《关于司法鉴定管理的决定》)第1条规定:“司法鉴定是指在诉讼活动中运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”
 
根据上述规定,司法鉴定解决的对象是诉讼中面临的专门性问题,具体到建设工程案件,即为有关建设工程质量、造价、工期、灾损等专门性问题在诉讼中的鉴别、判断。基于此,对于建设工程司法鉴定的性质,可从以下两个方面加以认识:
 
(一)司法鉴定在性质上属于诉讼程序的一部分
 
上述规定将司法鉴定的范围限于“诉讼活动中”,可得出其从启动、开展、出具意见的整个过程均系诉讼程序的一部分。其既属诉讼中的程序,则其整个过程均应受诉讼法的规制。但实务中,案件参与人员往往仅关注鉴定意见,而把鉴定的启动及开展简单理解为专业技术问题,非法律问题,没有认识到因司法鉴定属诉讼程序,故其整个过程均应接受诉讼法的检验和考量,主观上对鉴定意见出具前的鉴定活动放之任之。前述误解的形成正是源于对司法鉴定本质特征认识的不足。
 
(二)鉴定意见既是专业意见,亦是诉讼中的待审查意见
 
根据《民事诉讼法》(2017)第63规定,鉴定意见属证据的一种,其形成过程虽具有相当的专业性,但与书证、物证、视听资料等证据在性质上并无本质区别,均以证明待证事实为目的。故其不能因专业性而较之于其他证据享有豁免证据“三性”检验的地位,仍应当考察其是否具有真实性、关联性、合法性。
 
三、鉴定启动之审查方法
 
《民事诉讼法》第76条规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”
 
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第23条规定:“当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”
 
上述规定中,涉及司法鉴定启动的两个关键点。一是鉴定的启动方式,既可依当事人申请,也可由法院依职权决定;二是鉴定的范围限于“查明事实的专门性问题”,故鉴定的启动必须同时具备以下两个条件:
 
(一)鉴定事项必须事关案件争议事实的查明
 
建设工程案件中,往往一方主张对方存在工期逾期、交付建筑物质量不合格、拖欠工程款等事实,另一方予以否认,彼时的事实是否当然构成上述司法解释中的“有争议”事实,是否应当进行鉴定。笔者认为,这里的“有争议”系指现有证据不足以证明待证事实,且双方当事人对该事项的认定形成了对抗的“两造”,而非一方对对方主张的事实简单否认。若依据案件已有证据足以认定待证事实的,即使一方提出异议,也不构成“有争议”,亦无启动鉴定之必要。
 
1、无需启动工程造价鉴定的常见情形:
(1)双方已达成有效结算合意的;
(2)工程价款约定固定总价且无调整因素的;
(3)双方约定工程款结算以审计结果为准,双方及造价咨询单位均在审计报告中签字盖章的;
(4)合同约定逾期不结算视为认可结算,约定的条件成就的。
 
2、无需启动工程质量鉴定的常见情形:
(1)工程竣工并经验收合格,承包人要求支付工程款,发包人认为工程质量存在问题,且未提反诉的,则不予鉴定;如果建设工程竣工但未经验收,发包人也未擅自提前使用的,或者竣工验收后,发包人就质量缺陷,反诉或另行起诉要求承包人承担保修责任的,则应启动质量鉴定;
(2)工程竣工,未按照《建设工程质量管理条例》(2017)规定由建设单位组织竣工验收,但施工单位、监理单位、设计单位出具合格证的;此种情形无需鉴定的原因在于虽缺少建设单位组织这一程序,但监理单位系受发包人委托,代表其进行质量监督管理的主体,监理单位对工程质量的意见应视为发包人的意见;
(3)工程未经竣工验收,发包人擅自使用的(工程地基基础工程和主体结构质量除外)。
 
(二)鉴定事项必须属专门性问题
 
也就是说,鉴定的事项不是能够凭着直观、直觉或逻辑推理直接认识和判断的,必须利用科学技术或掌握专门知识的人才能加以鉴别,反之,则无需启动鉴定。
 
概言之,提出鉴定申请并不必然导致鉴定启动,其必须具备上述两项法定要件。因此,鉴定启动的审查是法律强制性要求,而非法院自由裁量权范畴,上述两项条件亦是该项审查的要点。
 
四、鉴定过程之审查方法
 
法院决定启动鉴定程序后,会随之确定鉴定人开展鉴定活动。在此过程中,应当对鉴定机构、鉴定范围、鉴定材料、鉴定方法等影响鉴定程序合法性、鉴定结果公正性的要素予以审查,具体审查方法为:
 
(一)鉴定机构、鉴定人员的审查
 
鉴定机构、鉴定人员不具备鉴定资格是可申请重新鉴定的法定情形之一,因此,鉴定机构、鉴定人员的资格审查是鉴定程序中必须审查的要素。
 
根据《关于司法鉴定管理的决定》第2条规定,建设工程质量、造价鉴定不实行鉴定人和鉴定机构登记管理制度,故当事人不得以鉴定人、鉴定机构未在司法行政部门登记为由否定其鉴定资格。实践中,法院通常会根据建设主管部门的推荐,将具备鉴定条件和能力的机构、人员编制成册,亦有部分建设工程司法鉴定机构及鉴定人为保证其专业性、规范性,向司法行政部门申请登记从事鉴定业务。故建设工程司法鉴定机构及鉴定人的资格审查应分为以下两类:
 
1、司法行政部门登记名册内的鉴定人、鉴定机构。此类鉴定机构、鉴定人的资格审查,应查验鉴定事项是否在其业务范围内、是否取得《司法鉴定许可证》《司法鉴定人执业证》以及证书是否在有效期内。需注意的是,根据《关于司法鉴定管理的决定》第9条第2款规定,前述“业务范围”系指在司法行政部门登记名册中注明的业务范围,非营业执照中的经营范围。
 
2、法院登记入册的鉴定人、鉴定机构。此类鉴定人、鉴定机构由于未在司法行政部门登记,故无法查验《司法鉴定许可证》《司法鉴定人执业证》,但不论哪类机构,均应具备《关于司法鉴定管理的决定》第5条规定的条件,即有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器和设备、有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室等。故法院登记入册的鉴定机构并不当然就具备鉴定资格,仍应依据前述规定审查其在个案中是否具备相应的鉴定能力和条件,从而对鉴定资格作出判断。
 
(二)鉴定范围的审查
 
审查的范围分为两个方面,一方面应当审查鉴定申请人申请的鉴定事项是否全部属于应当鉴定的范畴,如部分鉴定事项无需鉴定,法院在确定鉴定事项时应予以剔除;另一方面,应当审查鉴定机构确定的鉴定事项是否与法院要求的鉴定事项相一致,排除漏鉴、超鉴、变更鉴定事项等情形。
 
(三)鉴定材料的审查
 
建设工程司法鉴定中,除鉴定意见属证据外,据以作出鉴定意见的鉴定材料亦属于证据,同样应接受双方质证,且法院应及时对鉴定材料是否完整、全面、是否符合证据“三性”作出认定。而未经质证或经认定不具备证据“三性”的鉴定材料,不得移送鉴定机构。因此,在鉴定资料送鉴前,诉讼参加人应当进行质证并要求法院及时认定鉴定材料,以“筛选”出合法、有效的检材。
 
常见的如工程签证单存在瑕疵,即签证单未经发包人签章确认,或存在签章,但仅标注签收,未作出认可的意思表示,此时该签证单能否作为造价鉴定材料移送鉴定机构,应从两步考察。第一,审查该签证单上记载的工程内容是否已包含在合同价款范围内,如已包含,则无需作为鉴定材料,否则构成重复计价;第二,根据在案证据审查签证单上载明的工程内容是否确已完成,如已完成,则可以提交作为结算依据。当然,为保证鉴定效率,也可建议法院要求鉴定机构对该部分进行鉴定并单列,待裁判时结合全案证据予以认定。
 
(四)鉴定方法的审查
 
鉴定方法的采用看似属于专业技术问题,但往往取决于合同约定、法规规定,关乎案件实体。此类情形中的鉴定方法采用则属法院审判权范畴,不在鉴定机构的权限之列,以工程造价鉴定为例:
 
1、合同约定取费标准的鉴定方法。
 
如案涉施工合同或补充协议约定了工程造价的取费标准,则鉴定机构不能套用与约定的取费标准不一致的定额,即从约原则。诸如此类合同已约定鉴定方法的,则鉴定方法的确定权归于法院,应先行由法院根据合同的效力确定应采用的鉴定方法,再行要求鉴定机构按照该方法进行鉴定。
 
2、合同未约定计价模式的鉴定方法。
 
实务中,针对此种情况的鉴定,鉴定机构通常采用定额价,而非市场价(建设行政主管部门发布的市场价格信息)。此种做法有违法律规定之嫌,值得商榷。
 
一方面,建设工程的定额标准系各地建设主管部门根据本地建筑市场建筑成本的平均值确定的额度,但仅具有参考效力,非强制性适用,且较之于市场价,前者具有滞后性,不能准确反映施工单位的施工技术、管理水平以及实际造价成本。目前实务中有观点认为定额价属于政府指导价,所以造价鉴定应按照定额确定,事实上这是一种误区,原因在于根据《价格法》(1998)第19条规定,政府指导价的适用范围必须以中央和地方(省、自治区、直辖市人民政府)的定价目录为依据,未被列入名录的,则不适用政府指导价,而建设工程造价并未被列入《国家计委和国务院有关部门定价目录》和大多数地方的定价目录,故其并不属于政府指导价范畴。
 
另一方面,根据《合同法》(2013)第62条第2项规定,当事人就合同价款或报酬约定不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行。据此,在建设工程案件中,当事人未约定计价模式的,应当按照建设工程所在地的市场价格确定,即应采用市场价,而非定额价。鉴定机构如未征得双方当事人同意,擅自采用定额价的,则违反了上述规定,法院应对该鉴定方法及据此得出的鉴定意见不予认定。
 
3、固定总价合同解除后,已完成工程量的造价鉴定方法。
 
此种情形的造价鉴定方法,各地做法不一,有的地方规定应根据实际完成工程量,以建设行政管理部门制定的定额核定工程价款,有的则采用“按比例折算”方式,即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款,两者对比计算出相应系数,再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。
 
笔者认为,后者的计算方式更为合理,原因在于《合同法》第98条规定:“合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。”即合同虽解除,但结算条款仍有效,具体到上述情形,约定的固定总价仍为有效,工程虽未完工,但若摈弃有效的结算条款而另寻计价方式,有违合同定价初衷。
 
故在建设工程司法鉴定中,鉴定方法既是专业问题,又是法律问题的,应当及时审查、提出意见,并要求法院在鉴定正式开展前予以认定,不能将鉴定方法的确定权随意让渡与鉴定机构。
 
(五)鉴定程序的审查
 
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号,以下简称《证据规则》)第27条虽将“程序违法”作为可申请重新鉴定的情形之一,但无论是《民事诉讼法》,亦或是相关司法解释,均未对程序违法的具体情形作出规定,导致实务中如何对此加以判断成为难点。笔者认为,前述“程序违法”情形并非无法可寻,根据《关于司法鉴定管理的决定》,以下情形应当属于鉴定程序违法:
 
1、鉴定人员私自接受鉴定委托的。《关于司法鉴定管理的决定》第9条规定:“鉴定人从事司法鉴定业务,由所在的鉴定机构统一接受委托”即法律禁止鉴定人员私自接受委托,民诉法中的“鉴定人”只能是鉴定机构,不能是作为自然人的鉴定人员。
 
2、鉴定人应当回避未回避的。《关于司法鉴定管理的决定》第9条第3款规定:“鉴定人应当依照诉讼法律规定实行回避”即诉讼法中的回避制度不仅局限于审判人员,同样适用于鉴定人,具体应回避情形,应按照民诉法第44条予以判断。
 
3、鉴定人未经当事人或法院同意擅自就全部或部分鉴定事项转委托鉴定的。《关于司法鉴定管理的决定》第10条确立了鉴定人“独立鉴定原则”,这既要求鉴定人以外的人员、机构不得干预鉴定活动,也要求鉴定人不得擅自将鉴定事项转委托给其他鉴定人或鉴定机构。其原因在于民诉法第76条规定,鉴定人应由当事人协商确定,协商不成的,由法院指定,即鉴定人的选定主体仅限于当事人、法院,而接受转委托鉴定的人员、机构开展的活动同样属于鉴定活动,故其仍应受民诉法第76条规制,鉴定人擅自转委托的,明显违反了该条关于鉴定人选定主体的规定。
 
4、未遵守技术操作规范。遵守技术操作规范系《关于司法鉴定管理的决定》第12条规定的鉴定人、鉴定机构负有的法定义务,鉴定人及鉴定机构理应遵守。如违反该义务,则属程序违法,当事人可据此申请重新鉴定,无需再行考察未遵守技术操作规范与鉴定结论正确与否间的必然关系,如未按照技术规范要求对受鉴项目进行现场勘验、检验、抽样等。
 
五、鉴定意见之审查方法
 
《证据规则》第27、第29条分别规定了可申请重新鉴定的情形以及审判人员应审查的鉴定书内容。该两项规定为鉴定意见的质证提供了指引,实务中,应围绕该规定发表质证意见。其中有关鉴定机构资格、鉴定依据、鉴定方法等内容的审查、质证方法,如前文所述,在此仅对其他应注意事项作如下分析:
 
(一)鉴定依据的审查
 
建设工程司法鉴定书中通常会列明作出鉴定意见所依据的规范性文件,该文件虽大多属行业标准或技术标准,但常见以下两类问题:
 
1、不能作为鉴定依据。此类情况为鉴定机构将本不适用于该工程的规范套用于该工程的鉴定,如工程质量鉴定中混用《民用建筑可靠性鉴定标准》(GB50292-2015)《工业建筑可靠性鉴定标准》(GB50144-2008)的。更甚者,将莫须有的规范作为鉴定依据列明的情形。
 
2、鉴定依据不具有时效性。常见的为鉴定机构依据的规范系工程完工后才颁布实施的,而没有依据施工时的行业规范进行鉴定,这显然是不合理的,不具有针对性。
 
(二)鉴定结论的审查
 
鉴定结论应当首先审查其是否足够明确、具体,是否存在超出委托鉴定范围,如含糊不清、漏鉴、超鉴,则应补正;其次,应审查鉴定意见依据的分析说明部分是否存在对合同或其他协议效力进行确认,或者对当事人责任承担进行认定的情形,即是否存在“以鉴代审”情形,如存在,应要求法院在裁判前即对该内容先行认定,鉴定意见中的认定与法院认定不一致的,则应要求鉴定人重新鉴定或补充鉴定;最后考察鉴定书中的分析与结论在逻辑上是否足够周延、自洽,如根据其分析不足以得出鉴定意见中的唯一结论,则该结论显属依据不足,不具有可采性。
 
(三)专业性缺陷与法律性缺陷相区分
 
根据《证据规则》第27条规定,鉴定意见即使存在缺陷,如果可以通过补充鉴定、重新质证等方法解决的,不予重新鉴定。在此需要明确,鉴定意见的缺陷可分为专业性缺陷和法律性缺陷,专业性缺陷指的是工程量计算、定额、取费标准的等专业性问题适用错误,法律性缺陷则为前文所述的鉴定必要性、鉴定范围、鉴定材料等归于司法审判权的内容发生错误。因法律性缺陷系审判解决内容,故此种缺陷不能申请补充鉴定,应通过重新质证、重新鉴定等方法解决。概言之,不同性质的缺陷对应的请求亦不同,可补充鉴定的情形仅限于部分专业性缺陷,不包括法律性缺陷。故针对鉴定意见发表异议时,应当界分专业性缺陷异议和法律性缺陷异议,以对应不同的异议请求。
 
(四)异议的内容构成
 
在对鉴定意见发表异议时,应当包含三个方面的内容,分别为异议的对象、异议的依据、异议的请求。换言之,提出异议时必须存在明确的指向,说明异议成立的理由,同时应提出异议的目的,即是要求重新鉴定,还是补充鉴定,亦或是补充质证等。三者缺一不可,否则,法院易基于信赖鉴定机构的中立性和鉴定事项的专业性,采纳存在瑕疵的鉴定意见。
 
六、结语
 
综上,建设工程司法鉴定在性质上属诉讼程序中的子程序,其全过程均应受诉讼法规制,诉讼参加人及审理法院亦有相当的参与空间。具体到实务中,首先应树立正确的认识理念,其次从程序法追索鉴定活动的考察依据,并向实体法寻求解释,全面、系统的审查其从启动、开展至出具鉴定意见的整个过程,以保证鉴定启动正确、程序合法、结论公正。
 
由于建筑工程行业子学科众多、体系庞杂,加之笔者水平有限,拙文仅是粗线条、框架性的对建设工程司法鉴定进行探讨,如有遗漏、不当之处,敬请批评、指正。

2018-10-08

主要联系人

高全

律师

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