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建设工程合同“背靠背”条款的司法认定及风险防范

建设工程领域所称的“背靠背”条款,通常指总承包商在分包合同中设定的,以其获得业主支付工程款作为其向分包商支付工程款的前提条件的条款。该类条款通常还会进一步明确,总承包商未收到业主相应款项前,分包商无权要求总承包商付款。通常在分包合同中会有如下条款约定:“在业主向总承包商支付工程款一定期限后,总承包商向分包商支付相应工程款。若业主延迟或拒付工程款时,总承包商的付款义务相应延期。”或者“根据业主付款的进度,总承包商按相同比例向分包商付款,业主未支付的,分包商不得请求支付工程款”。所以,该类条款常被人们形象的概括为“上流有水,下流才有水。”

建设工程合同“背靠背”条款实践中的成因


实践中均是总承包商在分包合同中设置“背靠背”条款,以下从总承包商的视角分析该条款产生的原因。


(一)

节约资金成本,转嫁业主支付不能或不能及时支付的风险。

建设工程具有投资大、周期长的特点,特别是在当前的建筑市场环境里,业主拖欠总包商工程款的情况十分普遍,总承包商在不能从业主处收到工程款的同时还面临着向分包商支付工程款、向材料商支付材料款的压力。因此总承包商为了避免自己在尚未收到业主工程款的情况下,支付分包商工程款,通常会在分包合同中设置“背靠背”条款,以达到将业主将来支付不能或不能及时支付的风险转移分包商。由此可见,这是总承包商设置该条款的主要目的之一,也是总承包商的无奈之举。


(二)

基于总承包商要求分包商服从管理和积极配合施工的需求。

建设工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建设工程分包给分包单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任,然而分包商却不必为总承包商的工程负责。由此可见,总承包单位在施工管理过程中,责任是非常大的,对于其自身原因导致对业主违约的,业主拒付工程款的,与分包商无关,分包商依然可以要求总包商支付分包款。一旦分包合同中约定了“背靠背”条款,因总承包商违约对业主承担的不利后果,分包商同样需要承担。因此,分包商受“背靠背”条款的制约,就会服从总承包商的管理,配合施工。

建设工程合同“背靠背”条款的司法效力认定


由于“背靠背”条款并非一个法律概念,目前没有明确的法律法规来规定其效力问题,理论界对此有两种不同的观点,即“有效说”和“无效说”。“有效说”认为该条款的产生系基于总承包商与分包商之间意思自治。“无效说”认为该条款违背了公平原则和诚实信用原则,限制了分包商的权利。


在司法实践中,法院倾向于认为“背靠背”条款属于附条件的合同条款,其内容不违反国家强制性规定,该条款约定有效。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十二条规定:“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后,总包人再向分包人支付工程款的,该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款,分包人要求总包人支付欠付工程款的,应于支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实具有举证责任。”


笔者认为“背靠背”条款有效,但不是任何情况下总承包商都可以用“背靠背”条款对抗分包商的付款请求权,这必然会导致权利的滥用,显然有失公平。因此,“背靠背”条款设置要严格适用条件,要求总承包商享有抗辩权的同时还要承担相应的义务,以防止总承包商滥用“背靠背”条款,损害分包商合法权益,从而影响整个建筑市场的健康发展。

司法实务中裁判观点及裁判路径


上海立瞩建筑安装工程有限公司与上海美和医疗工程有限公司建设工程施工合同纠纷案,上海市第二中级人民法院在二审民事判决书认定:“本院认为,涉案工程已经完工,且美和公司已出具《工程审价审定单》确认结算总造价,美和公司与立瞩公司理应就涉案工程款进行结算。立瞩公司因美和公司长期未支付工程欠款,而提起本案诉讼,美和公司辩称双方合同约定有背靠背条款,其与业主间因决算审价没有结束而尚未结算,故不同意全额支付工程欠款。由于涉案工程已于2012年11月完工,至今合同约定的2年工程保质期都已届满,美和公司在工程完工多年之后仍主张工程审价尚未结束,其与业主尚未结算,不具有合理性。虽然合同约定有美和公司根据业主付款比例支付立瞩公司工程款的意思表示,但美和公司始终负有积极向业主主张支付工程款的义务,现美和公司既无证据证明其曾向业主催款,亦未通过诉讼方式主张工程款,鉴于美和公司在合理期间内怠于主张自己权利,在此情况下,美和公司上诉仅同意支付80%工程款,理由不能成立,本院不予支持。立瞩公司上诉要求美和公司支付全额工程欠款,理由成立,本院予以支持。”


该裁判观点认为,分包商完成施工任务,且总承包商确认结算价款,总承包商就产生了支付相应工程款的义务。虽然总承包商与业主尚未结算,但总承包商负有向业主主张支付工程款的义务,在总承包商不能举证证明其向业主催款或通过诉讼方式主张工程款时,总承包商应当承担付款义务。

建设工程合同“背靠背”条款的风险防范


总承包商为了维护自身利益在分包合同中设定了“背靠背”条款,希望在面对分包商要求支付工程款时,依据该条款的抗辩主张能得到法官的支持。而实践中,这一问题又属于法官自由裁量的范围,所以如何让法官在自由裁量时作出对自己有利的判断,是总承包商在设计“背靠背”条款以及诉讼应对时要考虑的问题。


1、区分“背靠背”条款与付款期限约定不明。严格审查分包合同的内容,若分包合同中未明确付款期限,如仅约定“双方结算以总包方与业主的结算依据和条款为准”,应视为对付款期限的约定不明,而不应视为有效的“背靠背”条款。按照《合同法》对付款期限约定不明的规定进行处理,对总承包商援引该条款拒付分包价款不予支持。若分包合同中约定“业主向总包方付款后,总包方才向分包方付款”的,此时应当认定为有效的“背靠背”条款,即应对总承包商援引该条款拒付分包价款予以支持。因此,总包商在设置“背靠背”条款时,应将总承包合同与分包合同中的付款时间、付款比例、付款条件等一一对应,做到约定明确具体。


2、总承包商出具给分包商的结算单或还款计划,如果分包合同中含有“背靠背”条款的,必须要求分包商盖章或签字确认,否则会被视为是总包商的单方承诺,该条款对分包商不发生效力。


3、总承包商需证明已经向发包方积极主张过工程款,才可能认定属于“背靠背”条款的有效抗辩。如果总承包商怠于向发包方行使工程款请求权,从而依据“背靠背”条款主张其不向分包商支付工程款时,基于公平原则,法院一般不会支持总承包商的抗辩主张。因此,这就要求总承包商证明已经向发包方主张了工程款,发包方尚未支付该部分工程款的事实,才可依“背靠背”条款抗辩其可以不向分包商支付工程款。

2018-09-28

主要联系人

唐庆庆

律师

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