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劳务分包常见纠纷及预防

一、建设工程劳务分包的概念

建设工程劳务分包,又称劳务作业分包,指施工承包人即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务作业承包人完成的活动。

建设工程劳务分包的属性决定承包主体应具有相应的资质,承包指向的对象是完成分包工程的劳务作业。其法律特征可归纳为:①劳务分包是工程施工合同存在的前提下派生的,属于总承包施工合同的从合同,没有建设工程施工合同就不会派生出劳务分包合同。②劳务分包合同标的为工程施工劳务。合同价款主要为人工费用以及劳务施工的相应管理费用等。③劳务分包合同发包的是施工劳务而非分部分项工程,总承包人或专业分包的承包人发包劳务,无须经过发包人或总承包人的同意。

二、劳务分包常见纠纷类型

(一)劳务作业发包人与不具备相应资质的主体签订劳务分包合同

<建筑法><建筑企业资质管理规定>均规定,从事建筑活动的建筑施工企业应具备相应的资质,在其资质等级许可的范围内从事建筑活动,禁止施工企业向无资质或不具备相应资质的企业分包工程。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第52条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”上述规定明确:劳务作业发包人与不具备相应资质的企业签订的劳务分包合同,应当被认定为无效合同。

对劳务作业发包人来说,由此引发的法律风险包括,行政处罚、对发包人(建设单位)的民事赔偿和向劳务作业承包人给付劳务费用、承担民事赔偿责任等。此外,劳务作业承包人还可能以合同无效为由,拒绝按照劳务分包合同关于安全责任事故的承担主体、质保金的扣除比例以及工程款的支付条件和支付时间履行合同。

案 例
2005年1月,云南某高速公路工程指挥部通过正常的招投标程序,就该高速公路某段的整体工程施工与某建筑公司签订了建设工程施工合同,合同对工程数量、质量、工程款及其支付条件、安全生产、工期以及质量保证金等作了明确的约定。合同签订后,建筑公司将工程范围内的土建等劳务分包给施工队。在与施工队签订的劳务分包合同中,关于安全生产责任事故的承担,双方约定由施工队(包工头)自行负责,与建筑公司无关。

施工过程中,施工队发生一起安全事故,导致一人死亡,对于超过保险公司赔付范围、依法应当赔偿给死者家属的赔偿金,在陈某向家属支付之后,建筑公司与施工队负责人陈某发生分歧。建筑公司认为,既然合同中约定一切安全责任事故由承包人陈某承担,建筑公司对死者的死亡赔偿不应承担赔偿义务。而陈某认为,死者是在建筑公司的工地上发生的工伤事故,且陈某本人没有赔偿能力,故诉请建筑公司支付其对死者超付的赔偿金。

再审法院认为,原、被告之间签订的《劳务分包合同》无效,合同中关于民工伤亡的责任承担的约定也没有约束力。鉴于建筑公司和包工头陈某对该起事故都有一定的责任,判决由建筑公司和包工头陈某对该事故发生的死亡赔偿各承担一半责任。因与不具备相应资质的主体签订劳务分包合同而引发的劳动者与劳务分包当事人的争议很多,虽然在认定劳务作业发包人与劳动者之间是否存在事实劳动关系还存在理论上的争议,但是,大多数的司法判例均倾向于对劳动者的保护,进而认定劳务作业发包人需承担相应责任。


(二)劳务作业发包人与劳务作业分包人以劳务分包合同的名义签订实质上的工程分包合同

劳务分包与专业工程分包的区别体现在:①分包主体的资质不同。专业工程分包需要承包企业具有专业承包资质,劳务分包则需要劳务作业企业资质。②合同标的不同。专业工程分包合同的标的是分部分项工程,计取的是工程款。劳务分包合同指向的是工程施工的劳务,计取的是人工费等。③分包条件的限制不同。总承包人对工程分包有一系列的限制,工程分包须经发包人事先同意;劳务分包则无须事先取得发包人的同意。④承担责任的范围不同。专业工程分包条件下,总包要对分包工程实施管理,总分包双方须就分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任;而劳务分包条件下,分包人可以自行管理,并且只对总包或工程分包人负责,总包和工程分包人对发包人负责,劳务承包人对发包人不直接承担责任。

实务中,以劳务分包合同之名行工程分包之实,根据合同中的实际内容、施工中的客观事实,以及双方结算的具体情况等进行界定。

(三)以劳务分包合同的名义签订实质上的肢解分包合同或者转包合同。

签订实质上为肢解分包或转包的“劳务分包合同”的,该合同将被认定为无效。劳务分包与工程转包和肢解发包的区别主要表现在:①主体不同。转包发生在总承包人和承包人之间,肢解发包发生在发包人和不同的承包人之间,而劳务分包则发生在总承包人或专业承包人与劳务承包人之间。②标的不同。转包和肢解发包的对象是工程或分部分项的工程,是承包合同中整个建设工程的全部或一部分;而劳务分包仅指向工程的劳务。③合同效力不同。转包和肢解发包均属于法律法规所明确禁止的无效行为;而劳务分包属于合法行为,法律对劳务承包并不禁止。④法律后果不同。转包的双方对因此造成的质量或其他问题要对发包人承担连带责任。肢解发包造成的质量或其他问题由发包人和肢解承包人承担相应责任。劳务分包双方按合同承担相应责任,并不共同向发包人承担连带责任。

三、风险预防措施

(一)慎重审查资质并做好安全管理和款项结算工作

建筑行业中,建筑企业将承包工程的劳务部分分包给不具有相应资质的施工队,施工队再组织施工人员进行施工是较为普遍的现象,对此,需要注意审查劳务分包单位的资质,在施工过程中要做好施工队伍的施工安全管理工作。同时,要协调业主及时拨付工程款,做好工程的预结算等工作。

(二)甄别合同性质,防范分包、肢解分包或转包风险

为防止以劳务分包的名义进行分包、肢解分包或转包的行为,应特别注意把握劳务分包的实质,劳务分包合同标的应指向工程劳务,针对的是工程用工,结算的依据与劳务活动挂钩,具有明确的劳务属性。应当注意的是,承包人对其承包的工程有派出项目经理的义务,承包人不得要求劳务分包人提供或采购大型机械、主要材料,以及提供或租赁周转性材料。除劳务合作单位内部管理外,劳务分包方不负责工程技术和管理工作,劳务队伍亦不能自行组织工程的试验检测和质量检验。

(三)推敲合同条款,把握其合法性及实用性

参照《建设工程劳务分包合同》示范文本的规定,一方面,要注意劳务分包合同条款的合法性,要合理确定劳务分包合同当事人的权利义务,不能将法律、法规、规章规定应由发包方负责的工作全部推给分包方。另一方面,要关注其实用性。针对劳务分包市场的现状,有针对性地约定合同中的责任归属、违约等条款,以提高合同的实用性:一是要注重防范作业安全与环境保护方面的风险。对于作业安全、职业健康和环境保护方面的义务和责任承担约定,应该尽可能明确。二是要结合实际情况,合理规定劳务作业变化的情形,并细化劳务作业的价格调整方式,防范各类情形下作业变化及价格调整带来的纠纷。三是明确约定劳务费的计取标准,按照约定进行劳务作业的计量、审核和款项支付。四是根据劳务分包合同当事人的实际情况增设实用条款。劳务作业承包人可就机械停工、材料供应等因素造成的窝工或者错误指令造成的返工约定违约责任。劳务作业发包人也可以明确约定履约保证金、质量保证金,采用经济手段强化监督制约,保证劳务队伍严格认真履行合同。

2018-09-17

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