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买卖合同审核要点指引

买卖合同审核要点指引
一、合同主体资格、履约能力
?审核要点: 
合同主体是否具备签约、履行合同的权利能力和行为能力。如:
1、合同当事人是否是依法取得企业法人营业执照的法人;
2、合同当事人是否是具备营业执照的法人分支机构且经法人授权(注);
3、合同当事人是否是限制民事行为能力或无行为能力人(如:未成年人、精神病人);
4、营业执照是否过期;
5、外商投资企业是否取得《外商投资企业批准证书》;
6、对于某些需要取得经营资质的行业主体,是否具有从事合同项下行为的资质。
???注意: 关于企业分支机构对外签约问题:
??? 由于法人分支机构并不具备完备的合同签署权限,因此与其签约可能存在一定法律风险,对法人分支机构需要注意:
1、如果法人的分支机构依法设立并已领取营业执照,则属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中规定的“其他组织”范畴,具有缔约能力,可作为合同主体。但应结合该分支机构规模衡量其履约能力,对于金额特别巨大或存在较大法律风险的合同,从安全考虑,最好要求该分支机构提供相应法人对其签署合同的授权文件。
2、如果是法人非依法设立的分支机构,或者虽依法设立但没有领取营业执照的分支机构,且未经法人授权,则其不具有民事主体资格,其对外签订的合同一般会被确认无效。如其事后经法人追认,可视为法人行为。因此,尽量避免与此类分支机构签订合同。
二、合同条款是否完备
?审核要点:
1、是否缺少《合同法》要求的基本条款,具体包括:
(1)当事人的名称或姓名和住所;
(2)标的;
(3)数量;
(4)质量;
(5)价款或者报酬;
(6)履行期限、地点和方式;
(7)违约责任;
(8)解决争议的方法。
2、是否缺少依合同特点须具备的条款,如:   
(1)合同目的;
(2)检验与验收条款;
(3)知识产权条款;
(4)保密条款。
三、合同标的条款
?审核要点:
1、对合同标的的描述是否过于笼统、是否容易使人产生歧义;
2、合同标的的交易是否处于受限状态,如合同标的是否为国家法律、行政法规禁止或限制流通、是否被设定了抵押、是否需要相关的行政许可、批准或备案;
3、合同标的数量、质量的计量单位是否采用了国际通用或者行业通用的等不易产生争议的单位;
4、合同标的质量标准约定是否明确,如果是根据国家标准和行业标准,需要列出具体的文件;如果有样品,应与样品质量相同。不得使用“产品符合卖方质量标准”的表述;
5、合同条款应当约定设备应当采用专业标准的保护措施进行包装,使包装适用于远距离的运输、防潮、防震、防锈和防粗暴装卸。合同中应明确约定因包装不善引起的货物损失由卖方承担。
?注意:标的是合同必须明确约定的条款,它是任何合同成立的必备要件。标的的相关信息包括:尺寸、规格与主要技术参数、产品用途与性能、产地、重要组件品牌、配套零部件等都需要以合同条款或者以合同附件的形式详细列明)
四、合同价款条款
?审核要点:
1、合同价款的构成约定是否明确(如合同价款中是否包含税费、运费、保险费、检验费、培训费、后续维护费等);
2、付款方式、付款的币种、付款时间是否约定明确;
3、不应一次性付款的合同是否选择了一次性付款的付款方式;
4、分期付款的合同,每期付款比例是否恰当,首付款比例是否过高;
5、付款条件是否与制约对方履行相应合同义务相结合;
6、拟用于接受合同项下价款的银行账号、户名、开户行是否约定明确;
7、跨行支付产生的手续费由哪一方负担是否约定明确;
8、若我方为买方(付款方),应该约定在买方支付货款前,卖方应当提供与每次付款金额相等的合法有效的发票(明确发票类别,如增值税专用发票,可明确发票的开票类别),卖方未能及时提供发票的,导致买方延迟付款的,买方不承担违约责任。
9、约定除本合同另有明确的约定外,合同价款即合同总价款,收款方完成本合同项下的义务,付款方无需再支付任何费用或任何形式的对价。
?注意:不同的合同应采用不同的付款方式:
1、一次性付款:通常用于合同期限较短且对方没有后续合同义务履行问题的合同(如:礼品、宣传品或其他低值易耗品采购合同等),可约定到货验收合格后一次性付款。但一般设备或中小型的采购合同,应留有一定比例的质量保证金,待保修期满后支付。
2、分期付款:对于设备采购(涉及安装、调试、试运行、初检终检等)、技术开发类、租赁类、广告发布类合同、维护服务类或合作类的合同,由于合同期限有较长的持续性,合同对方有需要后续履行的合同义务,尽量采用分期付款的方式。
3、付款节点:
(1)合同成立或生效的时间;
(2)合同经相关管理部门批准、登记、备案的时间(如有);
(3)标的货物或每批货物交付的时间;
(4)合同履行一定期限后的时间;
(5)验收合格的时间;
(6)质量保证期届满的时间。
总之,要把价款的支付和合同履行过程中对方合同义务的履行和防控对方违约风险结合起来,把价款的支付条件和对方在各阶段应履行的合同义务密切联系,通过设定价款支付的时间点和付款比例来促使合同对方如约履行合同义务,最大限度发挥付款条款的风险控制作用。
五、标的交付条款
?审核要点:
1、交货地点是否约定明确合理;
2、货物运输方式是否约定明确;
3、交货期是否约定明确;
4、风险转移的时点是否约定明确;
5、所有权转移的时点是否约定明确;
6、提前交货,应约定需要取得买方的书面同意,否则拒收,应提前交货给买方增加额外成本的应由卖方承担;
7、迟延交货,应约定卖方应提前通知并采取相关补救措施,并承担迟延交货的违约责任;
8、发货、交货前需要提前一定时间通知买方是否约定明确;
9、货物运输中保险购买、险种是否约定明确;
10、运用国际贸易术语应当明确解释通则版本、检查具体内容是否合适且明确。
?注意:履行地点在采购合同中非常重要,直接关系着风险有谁承担,标的物所有权是否转移,以及当出现纠纷需要通过司法途径解决时,可以作为确定诉讼管辖权的标准。所以要对履行地点进行明确的规定,对于买受方,可以指定特定的地点或者是己方的仓库作为履行地点。
六、产品验收、安装测试条款
?审核要点:
1、应当在合同中约定验收标准,或者依据清单、数据参数等。验收应当给买方留出足够的时间,一般以五到七个工作日为宜。验收时,必须双方在场签字;
2、需要安装测试的,由卖方在合同规定时间内完成,买方可予以配合和协助。安装测试完成,需要进行培训的,应当明确约定培训的讲授人员、地点、课时、参与人数、培训结果检验及费用承担;
3、设备采购合同中应约定质量保证期和维护期,质量保证期和维护期的约定要明确起始时间和期限、维保的方式、维保的范围;
4、维保的方式一般包括现场服务、电话服务、远程服务,要明确约定服务的响应时间,需要组织现场服务和维修的,应当明确约定组织现场维修的时限;
5、维修中产生的差旅费、更换部件的费用,明确约定承担方。
七、违约责任条款
?审核要点:
1、对违约责任的约定要明确,避免出现如下情况,如:
(1)约定“按照《合同法》解决争议”;
(2)约定“按照《合同法》有关条款承担违约责任”。
2、违约情形、违约责任,违约所产生的损失范围及补偿(如对于可预期利益的范围的界定)约定是否明确:
(1)违约责任的承担方式包括:继续履行、赔偿损失、采取补救措施、违约金责任、定金责任(其中定金和违约金不能同时使用)。
(2)如果合同对公司具有特殊的商业价值或利益,而存在对方单方违约解除合同的可能时,可视情况采用加重对方的违约成本,制约对方的违约行为。如在约定违约金、赔偿损失之外,约定守约方还有权要求违约方继续履行合同,保护守约方缔约目的的实现。
(3)最好明确约定违约金数额、数额计算方式,如以合同总金额的一定比例计算违约金,或按中国人民银行同期贷款利息、逾期贷款罚息等标准能计算日违约金。如未实现约定具体计算方法,守约方须举证实际损失的多少,而损失计算通常复杂且争议较多,不利于损失的及时弥补、纠纷的顺利化解。在违约金条款之后约定,若出现违约金不足以弥补守约方损失的情况,违约方应继续承担赔偿责任。
(4)针对合同中约定我方承担违约责任的,应审查承担责任的标准设置是否合理,为维护我方利益,应尽量设定赔偿责任的上限,注意不能在赔偿损失之外有另外的罚金、补偿金。
(5)针对合同的特殊性,对合同的未履行、迟延履行、瑕疵履行等特殊内容设置违约条款,并设置违约的一般条款作为兜底条款。
(6)损失的范围是否约定明确,应赔偿我方的一切损失,包括但不限于直接损失、间接损失、因此付出的诉讼费、律师费等费用。
(7)单方解除合同的权利是否约定明确、合理,注意是否存在任意解除权。
八、知识产权条款
?审核要点:
1、合同中应当明确,合同标的产品不侵犯任何第三方的知识产权及其他权利;
2、卖方应授予买方使用和销售产品或服务所必须的知识产权许可或其他许可,如该许可权归他方所有,则卖方应自担费用为买方获得合法许可;
3、合同应明确约定,如出现了知识产权纠纷,由卖方进行处理,并承担一切费用。如果卖方怠于处理,买方因处理纠纷产生的律师费、诉讼费以及赔偿的费用都由卖方承担。
九、不可抗力条款
?审核要点:
对于不可抗力条款的具体设置,应根据公司在具体合同种的不同地位来区别对待:
1、如合同中的主要义务由相对方履行,则此条可原则性规定,列举的不可抗力事件则尽可能少。例如:远途货物买卖合同中,公司主要义务为支付货款,而相对方的主要义务为运输并交付货物,因此相对方受到不可抗力影响的可能性显然更高,此时,合同不可抗力条款设置宜较为原则,列举情况较少,则相对方援引不可抗力条款免除责任的可能性就较低,更有利于公司权益的保护;
2、但如公司需承担具体合同的主要义务的,则建议对不可抗力条款的约定应尽可能细化,采取列举的方式,尽最大可能将可能对公司履行合同造成影响的情形都约定为不可抗力事件,以便发生此类情况时,可援引不可抗力条款避免相关法律风险的发生;
3、 如公司义务相对较轻的,可规定较为严格的援引程序和要求,例如发生不可抗力后应提交当地政府或者公证机构出具的关于发生不可抗力的证明文件,以及主张不可抗力的期限等,以便从程序上尽可能地避免相对方主张不可抗力。反之,可规定较为宽松的程序和要求。
十、争议解决条款
?审核要点:
对管辖权的选择是否符合专属管辖、级别管辖的规定,是否存在可能导致仲裁条款无效的情形。如:
1、涉及不动产合同纠纷,是否约定了不动产所在地以外的法院管辖;(不动产属于专属管辖)
2、知识产权纠纷合同,是否约定了没有管辖权的基层人民法院管辖;(知识产权案件由中级以上的法院管辖)
3、约定的仲裁机构名称是否错误;
4、是否同时约定了仲裁和法院管辖;(该等情况下仲裁条款无效但协议管辖有效)
5、是否同时约定了两个以上仲裁机构;
6、是否同时约定了两个以上管辖法院;
7、仲裁机构或管辖法院应在我方所在地。
十一、审查合同效力、合同条款效力
?审核要点:
1、是否存在《合同法》第五十二条规定的导致合同无效的五种情形;
(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同,损害国家利益的;
(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的;
(3)以合法形式掩盖非法目的的;
(4)损害社会公共利益的;
(5)违反法律、行政法规的强制性规定的。
2、是否存在《合同法》第五十三条规定的无效免责条款:
(1)造成对方人身损害的;
(2)因故意或重大过失造成对方财产损失的。
3、需要依法办理批准、登记手续的或约定办理批准、登记手续后合同才生效的,应跟踪了解合同是否向有关机关办理批准或登记备案;
4、涉外合同约定公证生效的,需要办理公证手续。
十二、其他
?审核要点:
1、为明确合同签订地与合同签订时间,应将二者列在合同开端。合同签订地为我方所在地。
2、写明合同目的,即鉴于条款。有利于合同产生纠纷时,评判对方是否根本违约、违反合同目的。
3、合同如有权利义务条款,应审查权利义务是否明确、合理。
4、如是涉外合同,明确约定签署、效力、解释、执行以及争议之解决适用中华人民共和国法律。
5、明确约定合同生效方式与生效时间。
6、合同最好不要约定有效期,可约定为履行期限。
7、明确约定合同份数、合同附件(对方营业执照、相关资质证明及合同中所提到的附件)、合同联络方式。
8、约定任何一方未取得对方事先书面同意,不得将本合同下的权利和义务转让给任何第三方。

2019-01-23

主要联系人

李世琦

律师

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