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企业合同管理浅谈
合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。企业作为市场经济的主体，由于生产经营的需要，在经济往来中，经常需要通过合同形式进行业务往来的。合同中直接约定了双方各自的权利、义务、违约责任等条款，企业的经营成败和合同与合同管理有着密切关系。 一、企业合同管理的内含及必要性 企业合同管理是指企业对以自身为当事人的合同依法进行订立、履行、变更、解除、转让、终止以及审查、监督、控制等一系列行为的总称。其中订立、履行、变更、解除、转让、终止是合同管理的内容；审查、监督、控制是合同管理的手段。合同管理必须是全过程的、系统性的、动态性的。全过程就是由洽谈、草拟、签订、生效开始，直至合同失效为止。系统性就是凡涉及合同条款内容的各部门都要一起来管理。动态性就是注重履约全过程的情况变化，特别要掌握对我方不利的变化．及时对合同进行修改、变更、补充或中止和终止。 对企业来说，合同管理的重要性和必要性在于：一方面使企业的生产经营与市场接轨，满足市场的需要，提高企业适应市场和参与市场竞争的能力；另一方面是使企业在履约过程中维护自身的合法权益，提高企业经济效益。 二、企业合同管理的现状 由于中小型企业一般规模不大、制度不健全、职能部门不完善等特点，促使其对合同管理工作并不重视，缺乏健全的合同管理制度。主要表现在： 1.缺乏对合同管理正确的认识 合同管理是合同洽谈、草拟、签订、履行、变更、中止、终止或解除全过程的管理。公司领导往往重视合同签订前的管理期阶段，一旦合同签订了，就将之放到一边，甚至忘记了合同履行过程是实现权利义务的过程。因此，合同管理的问题大多数产生在中期和后期履行阶段。 2.没有专业的合同管理人才 合同管理专业性强、知识面宽、法律法规意识要求高，需要丰富的理论知识和实践经验。因此，合同管理人员必须具备一定的专业技术知识、法律知识和经济管理知识，应该是工作能力强的复合型人才。但目前合同管理专业人才严重缺乏，特别是企业合同管理人员专业素养不高，业务不精通，没有受过正规的法律教育，缺乏系统的法律知识，无法对合同涉及的各项法律问题作出正确判断，无法对合同进行有效的管理。一旦发生合同纠纷，缺少必要的法律支援。 3.合同签订后没有进行合同交接工作 很多企业在签订合同时，大家都很重视，但一旦合同签订后，在合同签订与合同执行情况脱节，很多人只知其相关工作职责，而不了解合同的总体情况和具体内容，给日后的合同纠纷埋下了隐患。 三、对企业合同管理的建议 1.建立合同管理机构和完善的合同管理制度 首先要从建立机构、完善制度人手，制定切实可行的合同管理制度，使管理工作有章可循。完善的合同管理制度能够使合同的签订、履行、考核、纠纷处理都处于有效的控制之中。有利于企业规范合同管理、维护企业的合法权利。各相关部门并根据自身特点制定合同管理实施细则，有了这些才能使合同的签订、履行、考核、纠纷处理都按规定程序进行操作并处于有效的控制状态。在制定这些制度的同时建立企业的监督保障机制，监察和考核合同管理人员的工作表现和业绩，加强合同管理制度的刚性约束效力，保证合同管理制度的有效贯彻。 2.重视合同管理人员的业务素质 人才是企业最宝贵的财富，是企业管理工作的基础。合同管理人员是合同管理工作的主体，人员的业务能力和工作责任心直接影响合同管理的质量。企业应加强合同管理队伍建设，加强合同管理人才的培养，依照合同管理人员应具有的素质条件，选择本企业优秀人才担任合同管理人员。通过强化合同管理人员职业道德素养和专业技术素养的培训，造就一支适应企业发展的懂法律、懂管理、懂业务的专业能力强、综合素质高的合同管理队伍。 3.建立示范合同文本，明确合同基本要素 合同是双方当事人共同达成的法律性文件，是保证双方责任、权利和义务的法律依据。因此。要求合同条款严谨、内容完整、格式规范。《合同法》附则中附有20多种示范合同文本，有些部门、行业根据自身特点也制定出了相应示范合同文本，企业可以根据自己行业和经营的提点，进行参考，防止起草合同时遗漏某些条款和要素。特别是企业合同签订中容易忽略的违约责任、纠纷的处理方式等等。
2019-06-12特许经营合同中的冷静期究竟有多长
合同一经订立不得擅自变更或解除是合同法的一般原理，但对于特许经营合同，却存在一个特殊条款赋予了被特许人“单方任意解除权”，即“冷静期条款”。该条款允许被特许人在约定期限内，可以没有任何理由地单方解除合同。正如四川省高院对该条款的阐释：“此条款主要目的是为了平衡当事人的缔约能力，督促特许人依法履行信息披露义务，考虑到被特许人对加盟的行业可能没有充分的了解，赋予被特许人更多理解特许经营信息的机会，防止被特许人在过于冲动的情况下盲目订立特许经营合同，从而要求特许人必须给予被特许人考虑是否继续从事特许经营的一定期限，如被特许人决定不从事特许经营的，在此期限内可以随时单方解除合同。” 立法对被特许人的这种倾斜保护，是考虑到被特许人通常处在信息劣势的位置，对特许项目尚未建立起充分认识，防止其因一时冲动投资而处于无法回头的境地，因此给予被特许人一定期限考虑是否继续履行合同。 关于“冷静期”的法律规定主要体现在《特许条例》第12条：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。” 细读该条文，可能会产生以下疑问： 如果特许经营合同中未约定被特许人在一定期限内可以单方解除合同，被特许人能否依据该条款主张单方解除权？如果能，该条款中的'一定期限'，应当如何界定？ 在文义解释有歧义时，应该回归立法目的和立法背景的探究。第十二条是立法者为平衡特许人和被特许人的利益，矫正信息不对称给被特许人带来的巨大投资风险，专为保护被特许人而立。所以对于前一个问题各级法院达成一致，认为无论涉案合同约定与否，被特许人均享有单方解除权。即单方解除权是法定的。 但问题是，这段所谓的“冷静期”（悔约期）究竟设置多长才算合理？立法者并未在法条中明示，笔者在此梳理了各地高院依据《条例》第十二条做出的针对“冷静期”的一些裁判观点，以此一窥法院在审判实务中的裁判路径： 北京市高院在北京华夏励才信息技术有限公司特许经营合同纠纷一案（案号：(2017)京民申3757号）中认为：“郑琳琳向华夏励才公司发出律师函的时间距签约时间不足三个月，且现有证据不足以认定郑琳琳已经实际使用了经营资源，故郑琳琳要求解除合同的请求符合《商业特许经营管理条例》的规定。” 重庆市高院在刘航与ＸＸ重庆杨记味功夫餐饮管理有限公司特许经营合同一案（案号：(2018)渝民终601号）中认为：“一定期限并非赋予被特许人任意随时解除合同的权限，而应当限定在被特许人并未实际使用特许人的经营资源前。本案中，刘航已经实际经营“杨记隆府”长春店3个多月，在案证据显示，刘航于2016年12月16日对杨记公司进行了商业考察，并在3个多月之后的2017年4月2日签订《加盟合同》，证明刘航是基于审慎的态度进行了商业评估之后，签订的《加盟合同》。故即便从刘航实际经营“杨记隆府”长春店至其发出解除合同的函的时间为3个多月，此时也已明显超过《条例》规定的“一定期限”，不符合该条规定的法定解除的情形，刘航对此提出的上诉理由不能成立，本院不予支持。” 四川省高院在成都廖记企业管理有限公司、成都良丰投资管理有限公司特许经营合同纠纷（案号：(2017)川民终322号）一案中认为：“本院认为，黄韬澄在特许经营合同签订后，在没有实际利用特许权人的经营资源开始经营前，认为签订合同违背其真实意思表而示要求解除合同的行为，属于《商业特许经营管理条例》第十二条所规定的情形，符合被特许人在“冷静期”可以单方解除合同的条件。一审法院判决解除合同符合法律规定，本院予以维持。” 但山东高院对期限的起算却有更严格的标准： 山东高院在张维山与济南创邦餐饮管理有限公司特许经营合同纠纷（案号：(2016)鲁民终1867号）一案中认为：“条例对特许人行使该权利作出了一定的限制，即在一定期限内行使，该期限应以被特许人是否已经能够利用特许人的经营资源为判断标准，即只要被特许人实际掌握了特许人的经营资源，处于想利用该资源可以随时利用并依据该资源能够独立正常经营即可，而无需要求被特许人已经实际使用了该特许经营资源。” 那么，冷静期究竟有多长呢？7天？3个月？一年？ 北京市高院在北京乐堡士餐饮管理有限公司特许经营合同纠纷一案（案号：2017)京民再127号）中认为：“该“一定期限”应当合理，虽然被特许人是否实际利用特许人的经营资源是判断该“一定期限”是否合理的考量因素之一，但并不是说只要被特许人未实际利用特许人的经营资源，其就可以行使单方解除权，否则可能导致被特许人故意拖延利用特许人的经营资源，并使特许人与被特许人的利益严重失衡。因此，该合理期限通常不应超过一个月。本案中，涉案合同于2015年4月26日签订后，乐堡士公司曾数次派人指导闫晓剑选址，但闫晓剑终究未选定营业地址，导致乐堡士公司违法履行涉案合同约定的其他义务。在涉案合同签订后至少长达半年以上的时间，闫晓剑始终未明确提出解除涉案合同的有效主张，也未提供证据证明其未明确主张解除涉案合同的正当理由，故其通过诉讼提出解除涉案合同的主张，已明显超出了合理期限。” 理论上说解除期不宜过长，但济南市中级法院在案号：（2013）济民三初字第55号判决书中却认为：原告即是在特许经营合同签订两年后，因投资不谨慎而诉请解约退款（尚未实际利用被告的经营资源），法院以《条例》第12条完全支持。 总之，法院在具体判定冷静期时通常会结合具体商业模式，综合考虑特许经营合同订立时间、履行情况、被特许人提起单方解除的时间、特许人经营资源被使用的情况等因素而作出判断。
2019-06-10建设工程施工合同纠纷案件的举证指引之诉讼主体
建设工程施工合同纠纷因履行周期长、专业技术性强、涉及关联主体多、法律关系复杂、争议焦点多，成为民商事案件中较为疑难的案件类型之一。当事人在收据收集和案件处理过程中，面对复杂繁多的工程技术及经济资料，不知该如何选择和取舍。笔者针对建设工程纠纷案件常见的争议问题，在总结法律裁判实务和法律规则要件的基础上，结合建设工程施工合同的具体实务，对当事人在合同履行中如何收集证据、发生纠纷后如何举证等提出建议指引。 一、原告主体适格的举证 （一）法律规定 《民事诉讼法》第119条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织……”该条规定了原告的条件，具体到建设工程施工合同案件，作为原告的公民、法人和其他组织应该是与建设工程施工合同案件存在直接利害关系的主体。 （二）如何举证 1.通常情况下，原告证明其具有诉讼主体资格的，可以举证建设工程施工合同及中标通知书，没有书面合同的，可提交施工图纸、交付验收单、会议纪要、监理日志、签证单、工程联系单、往来函件、付款凭证、录音录像等证据，证明其与诉争案件存在直接利害关系。 2.立案阶段，原告是自然人的，还应提交身份证明文件，如身份证等。原告是法人的，还应提交资格证明文件，如营业执照、事业单位法人证书等。 （三）实务要点 1.通常情况下，建设工程施工合同纠纷中，双方签订的建设工程施工合同就是证明合同主体之间存在法律权利义务关系最直接的证据，施工合同的当事人也就是案件的当事人。因此，签订建设工程施工合同并对该合同提起诉讼的一方当事人就是案件适格的原告。 2.对于法人单位内部不具有法人主体资格的职能部门、分支机构、下属机构或项目经理部签订建设工程施工合同产生纠纷的，该法人单位为诉讼主体。 3.没有资质的建设工程施工队、个人等承揽工程，作为实际施工人的，可以成为适格的诉讼主体，直接以原告身份提起诉讼。 4.以具有法人资格的联合体为建设工程合同主体承接工程的，以该联营体为诉讼主体，或以所有联合承包人为共同诉讼人。 二、被告主体适格的举证 （一）法律规定 《民事诉讼法》第119条规定：“起诉必须符合下列条件：……（二）有明确的被告。”根据该条规定，原告需证明存在明确的被告，即被告作为民事主体是真实存在或真实存续的。 （二）如何举证 原告需要证明被告具有诉讼主体资格，可以从以下方面进行举证： 1.立案阶段，需提供明确的被告信息，如果是自然人的，通常需要提供身份证号和联系方式，如果是法人的，通常需要提供企业工商登记信息，通过向法院提供以上被告信息，有助于快速确定核实被告主体信息并送达。 2.审判阶段，无论依据法律规定还是合同约定，原告需证明针对被告存在正当的请求权基础。如果原告不能证明其对被告的请求权基础，那么法院将认定被告对原告不具有争议的民事义务或责任，从而判决驳回原告的诉讼请求。 （三）实务要点 1.发包人就工程质量纠纷起诉承包人的，若存在转包或违法分包事实，可以将实际施工人列为共同被告。 2.当建设工程存在质量争议时，发包人可以选择侵权之诉，根据过错责任将勘察单位、设计单位与施工单位共同列为被告。 3.如果被告认为自身不是适格被告的，一般从以下几个方面举证：（1）原被告之间不存在合同关系；（2）合同签订人存在无权代理的情形。如果被告提出存在无权代理的情况，相对应的，原告可以从被告构成表见代理的角度进一步反驳举证：（1）代理行为存在诸如合同书、加盖印章、签字等有权代理的客观表象；（2）原告已经尽合理注意义务、善意且无过失。实践中，是否构成表见代理问题比较复杂，需要根据个案中的各种因素进行综合分析判断。 4.通常情况下，法院在案件审理中发现被告不适格的，会行使释明权，告知原告变更被告，如果原告坚持不变更的，法院以主体资格不明确而判决驳回原告的起诉。 三、第三人主体适格的举证 （一）法律规定 《民事诉讼法》第56条：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。 对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。……”对于有独立请求权的第三人参加诉讼，实际上是提起了一个新的诉讼，其地位相当于原告，本诉的原被告相当于被告，因此，其对于主体地位适格的举证和原告类似。对于申请参加诉讼的第三人，应证明其虽然对诉讼标的没有独立请求权，但与案件处理结果有法律上的利害关系。 （二）如何举证及实务要点 第三人本人或诉讼当事人申请第三人参加诉讼的，除提交第三人身份证明、营业执照等主体资格证明文件外，还应当根据不同情况分别举证： 1.实际施工人仅起诉发包人的，转包人、违法分包人、被挂靠人申请作为第三人参加诉讼，应当提交转包合同、违法分包合同、挂靠协议等能够证明存在转包、分包、挂靠的基本事实和法律关系。 2.承包人起诉发包人支付工程款，发包人抗辩其向实际施工人付款并申请实际施工人作为第三人参与诉讼的，应举证证明发包人曾向实际施工人付款的事实以及相关证明材料。 3.以联合体名义签署承包合同的，联合体一方向发包人提起诉讼，联合体其他各方申请作为第三人参加诉讼的，需提交联合体协议、代表联合体的一方或共同与发包人签订的承包合同。
2019-06-05以一则假想案例看商业特许经营合同的效力问题
商业特许经营，即“加盟连锁”，基本模式是特许人设立总部，与加盟商/代理商/投资人（“被特许人”）签订格式统一的合同、施行统一运营模式，以地域为区分对象，开展特许人的业务。 现假设甲是特许人，乙欲与甲签订合同，加盟开展甲的业务。甲乙在阅读了《商业特许经营管理条例》（以下简称条例）后，就该份特许经营合同的效力问题仍有疑问，本文尝试就该类纠纷可能涉及的法律关系做出回答： 一、假设甲是一自然人，甲乙之间签订的特许经营合同会被认定为无效吗？ 裁判规则：特许人非企业的，特许合同无效。 《条例》规定，企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。该条款在实践中被认为属于效力性强制规定。违反该条规定，特许经营合同一概无效。 笔者认为，综观条例对特许人资格设置的诸多条件，有一些属于管理性规定，系出于对行政管理的考量而对特许经营这种商业模式做出一定的准入限制，以便更好维护社会经济秩序；而之所以这一条规定为效力性强制规定，原因在于特许经营合同是围绕着知识产权的授予，特许人对被特许人施以严密的经营控制和统一的经营模式，所以特许人必须具备成熟的经营模式和稳固的经营资源（商标、专利、形象标志、产品、服务渠道等），才能够对被特许人进行指导，故对特许人必须是企业主体做出严格限定。 如辽宁高院在上诉人王晓辉与被上诉人解强特许经营合同纠纷一案判决中阐述：“《条例》第3条第2款规定：‘企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。’该条使用的禁止性用语，是对经营从业资格的限制，系对商业特许经营活动的效力上的强制性规定，即非企业单位或个人作为从事特许经营活动的主体，其签订的特许经营合同应属无效。本案中，王晓辉作为自然人，其经营的按摩室属个体工商户，禁止作为特许经营合同中的许可人，故王晓辉作为特许人与解强签订的《加盟合同书》为无效合同。” 二、甲特许人是一家企业，但其经营资源存在瑕疵，则甲乙之间的合同效力如何认定？ 经营资源存在瑕疵在实践中通常表现为： 如甲企业许可给乙使用的商标系未注册商标、甲对涉案商标无处分权、商标权属存在争议等，此时甲被认为不具备《条例》规定的经营资源条件，而至于合同的效力，法院将会如何认定： （1）针对“未注册商标的许可”这种情形： 裁判规则：我国商标法并未禁止未注册商标的许可使用，在先使用并具有一定影响的未注册商标亦可以成为特许人的经营资源。故未注册商标不能阻碍合同效力。 北京知识产权法院在北京尚雨轩餐饮管理有限公司与宋睿特许经营合同纠纷一案（案号：(2018)京73民终1881号）认为：“根据商标查询结果和尚雨轩公司陈述，尚雨轩公司在签订涉案合同时确不拥有注册商标，但涉案合同第5.1条载明：“甲方的商号、商标及其他一切经营管理制度、规范等，甲方拥有专有权。”该条并未约定尚雨轩公司必须拥有注册商标，且宋睿对其主张尚雨轩公司签订涉案合同时口头告知宋睿提供的商标为注册商标亦未提供证据，故对宋睿关于尚雨轩公司隐瞒其并不拥有注册商标信息的主张，一审法院亦不予采纳。” 广州知识产权法院也在多个判决中表达了相同观点：在先使用并具有一定影响的未注册商标，属于能够形成某种市场竞争优势的经营资源。 笔者认为，法院在审理该类型案件时，仍依照合同法意思自治的原则审理，若特许人与被特许人在合同中明确约定“特许人必须拥有注册商标”，此时若特许人不具备注册商标的，即构成违约。 （2）对于“涉嫌侵犯他人注册商标的许可”这种情形： 若甲企业的商标、品牌Logo、乃至装修风格侵权他人注册商标时，甲企业使用的商标因商标侵权而被认定为“假冒注册商标”、“仿冒注册商标”，此时甲特许乙开展的经营活动就具有较大的商业风险，若不能达到乙签订合同时所正常期望的合同目的的，属于合同法所规定的当事人一方有违约行为致使不能实现合同目的的情形，乙方可以据此主张甲未按合同的约定履行合同义务，致使甲使用其经营资源及经营模式进行相关经营的合同目的不能实现。甲的行为构成违约，乙方有权解除合同。 实务提醒：被特许人在签订特许经营合同之前，要对特许人的经营资源做最大程度的背景审查，如查询商标的权属状态，对于当时未能发现的其他商标侵权情况，在合同中要设置条款防范此类风险。 （3）甲“拥有注册商标”是否意味着甲必须是注册商标专用权人？ 裁判规则：只要特许人享有使用注册商标和许可他人使用注册商标的权利，即可以视为“拥有注册商标”。 《商标法》对商标权规定了两项内容：转让权及许可权。特许人可以通过以下三种方式实现“拥有注册商标”:一种是作为注册人注册取得（原始取得）；二是受让取得注册商标专用权（转让取得）；三是是经许可从注册商标专用权人处取得注册商标的独占性的使用权以及再许可他人使用注册商标的权利（许可取得）。 法院在审判实务中的观点是：特许人不意味着必须是注册商标专用权人，通过转让或许可得到的商标权，受法律保护。正如北京知识产权法院在时晨等特许经营合同纠纷案判决书中阐明：“英启迪公司依法获得了对第3554806号“KINDYROO”商标在中国大陆地区的独家使用权，且通过受让取得了第7102475号“亲亲袋鼠”注册商标专用权，故其握有法律规定的特许经营资源，并实际从事了特许经营活动。” （4）仅仅具有非注册商标，是否可以收取商标使用费？ 假设甲不是注册商标专用权人，但在合同中仍要求乙支付商标使用费，乙则认为甲无权收取，双方就此产生争议。 笔者认为，在特许经营合同中商标使用费的问题，属于双方意思自治领域，即只要特许经营合同中约定了商标使用费条款的，原则上应当予以支持。但是，被特许人主张并证明该条款存在显失公平等可变更、可撤销事由的除外。 综上，针对特许人经营资源存在瑕疵的情形，法院通常会具体判断具体属于哪一种情形，以及所签合同是否存在欺诈、重大误解；不具有某些经营资源是否会导致合同目的不能实现等因素，来综合认定合同效力。 三、《条例》规定特许人必须具备“应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”条件，现若甲不符合“两店一年”要求，则合同是否有效？ 裁判规则：“两店一年”属于管理性规范，并不直接导致合同无效。 最高人民法院在《关于不具备"拥有至少2个直营店并且经营时间超过1年"的特许人签订的特许经营合同是否有效的复函》中表示，特许人不具备上述条件，并不当然导致其与他人签订的特许经营合同无效。该种情况下，如果特许人对自身具备“两店一年”进行了虚假宣传导致被特许人错误认识，则被特许人可以选择因意思表示不真实而撤销特许合同，或因特许人未尽法定披露义务而解除特许合同的诉请，来达到相近的诉讼目的。 各级法院均在判决书中回应了最高院以上观点。如天津市第二中院在李娟与天津微速通餐饮管理有限公司特许经营合同纠纷一案（案号：(2018)津02民初322号）中认为：《商业特许经营管理条例》所规定的“两店一年”以及向商务主管部门备案均属于管理性规范。李娟主张微速通公司不具备“两店一年”条件及没有向商务主管部门备案等情形并不属于应当向被许可人提供的信息范围，因此李娟以上述原因主张解除合同，没有事实和法律依据。 四、特许人没有履行备案义务，是否影响合同效力？ 裁判规则：未备案的特许合同不必然无效。 在我国，特许经营合同强制性备案。特许合同的备案制度以及信息披露制度属于一种管理性规范，特许人不履行相关义务的，不会当然影响特许合同的有效性。备案制度是从行政机关的角度出发制定的行政管理制度，其目的是为了规范特许经营活动，方便行政管理职能实施。因此，备案只是一项管理性措施，不是特许人从事特许经营活动的前置条件，不能以特许经营合同未备案为由认定其为无效合同。 五、被特许人主体问题 假设乙自然人与甲签订特许经营合同后，乙与他人合作设立了一家有限责任公司或成立了一个体户企业，在这种情况下，乙享有的特许经营权是否可以转让给有限公司或个体户？ 笔者认为，特许经营合同本质是特许人的经营资源的许可授予，而经营资源中知识产权占比极高，特许人在做出对不特定对象的许可时，也是做了谨慎选择和商业考量，所以如果法律不禁止被特许人随意直接或者间接转让资源使用权，必将导致权利的滥用，损害特许人享有的知识产权。具体到这个案例，笔者认为甲方应在合同中约定特许经营权转让的限制条件，如：被特许人在进行转让或合作前应该征得特许人同意，否则应该视为违约或者侵权。 结语 一份特许经营合同的效力，要根据以上列出的瑕疵情形对合同签订、合同履行、被特许人合同目的实现的影响程度进行综合判断。特许经营合同可能因为违反了效力性强制规定被判为无效；也可能只是违反了行政管理性规范，如因特许人不具备特许经营资格或者条件，法院可以不确认其合同性质是特许经营合同，但是并不意味着不符合特许经营合同特征或条件的合同中其他条款就当然归属于无效。
2019-06-03债权转让后债权受让人能否主张原合同的协议管辖
一．引言 债权转让后原债权人与债务人之间的管辖协议是否受债权债务关系移转的影响，在债权受让人与债务人之间是否仍然有效。债权转让后，受让人继受债权人的地位，取得债权及其从权利，债务人保持法律地位不变，仍得以对原债权人的抗辩事由对抗债权受让人。此是债权转让制度的一般原则。各国民事法律对此多有规定。但是，原债权人与债务人订有管辖协议的，该管辖协议是否适用于新债权人与债务人该民事合同引起的纠纷，目前我国民事法律并无明确规定。这就需要从债权转让制度的一般原理、民事法律的现行规定予以合理解释。管辖协议类似于民法上的合同，其相对性如何，是否独立于民事合同，是本文将要解决的问题。 二．实务案例 案例1 B公司是一家经营灯具销售安装专业公司，在产业链的资源整合中被兼并收购，此间需进行债权债务的清理。为此，债权受让人A公司与出让人B灯具公司就B公司对第三方的债权合同签订了债权转让协议，B公司将对债务人注册于深圳的C装饰公司的到期合同（灯具购销安装合同）债权转让给A，并约定“受让人获得包括诉讼在内的向债务人主张债权的权利以及其他从权利”，之后出让人B公司向债务人C公司发出了债权转让通知书，C公司亦向B公司发出书面确认函，确认欠款金额及还款方式，并承诺根据转让通知书的要求直接支付于A公司。后A公司经向债务人C公司再三催讨，C公司对所承诺债务始终拖延不予履行。 A公司按照B公司与C公司的灯具购销安装合同约定的争议管辖地——工程所在地，向某市西区某法院提起诉讼。该法院立案庭为降低长期以来的高立案数，严把立案审核关，力争找到案件管辖权的法律瑕疵，减少本院立案数。立案庭受理法官认为债权转让协议仅仅转让债权及从权利，司法管辖不会因债权转让而转让，原出让人与债务人之间的管辖约定不能随债权转让而及于受让人，A公司只能向被告C的住所地法院起诉。 案例2 中国有色金属进出口河南公司与鑫泉贸易（私人）有限公司签订合同，约定鑫泉公司供给河南公司氧化铝，河南公司供给鑫泉公司铝袋，总货值均约500万美元。该合同第5条约定：“仲裁：FTAC中国”。而后，鑫泉公司又与辽宁渤海有色进出口有限公司（以下简称辽宁公司）签订“债权转让协议书”，约定：鑫泉公司与河南公司在合同项下的权利全部转让给辽宁公司，用以清偿鑫泉公司欠辽宁公司的债务等。同日，鑫泉公司拟函将上述“债权转让协议书”通知河南公司。后辽宁公司依据债权转让协议书向河南省高级人民法院起诉，请求判令河南公司按债权转让协议的数额偿还债务。河南公司以双方争议应依合同约定的仲裁条款解决为由提出管辖权异议。 河南高院审理后驳回了河南公司的管辖权异议。河南公司不服，提起上诉。最高人民法院审理后作出裁定：“本案中鑫泉公司与辽宁公司签订债权转让协议并书面通知了河南公司，因该债权是基于原合同产生的，且需依附于原合同实现。辽宁公司接受债权转让协议，其中应包括解决争议的条款。而依据鑫泉公司与河南公司所签订的合同的约定，双方解决权利义务争议要通过仲裁裁决，因此，辽气公司要实现其受让的权利，亦需要通过仲裁解决。故本案应依据仲裁条款的约定，通过约定的仲裁机构裁决，人民法院不应受理。 三．相关法律法规 《中华人民共和国合同法》第八十一条：“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第九条规定：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。” 《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第3条第2款规定：“原债权银行与债务人有协议管辖约定的，如不违反法律规定，该约定继续有效。” 四．笔者简析 1.民法债权转让的现行制度 民法确立的债权转让制度，是债权在不改变内容，仅改变一方主体即债权人的情况下进行的权利让与。在民法，具有财产价值的，一般均可以成为交易客体或法律交易的对象。债权作为一种给付请求权，因其本身具有财产价值，原则上允许债权在不失其同一性的情况下，同其他财产一样进行转让。债权转让后，原债权人退出债权债务关系，受让人作为新的债权人继受了原债权人的地位，债务人的地位没有变化，只不过其相对人发生了变更而已。因此，债权转让实质上是债权债务关系的一方主体的变更，即债权人发生变更，而债务人不发生变更，但是债权债务的内容和原因并未发生变更，即债权仍保持其同一性。因债权的内容未发生变更，原则上不影响债务人的利益，特别是在债权债务的内容为金钱给付的情况下，债权转让对于债务人之利益更无任何影响。 2.管辖协议依附于债权债务关系 管辖协议系为解决债权债务关系所引起的纠纷而产生、存在，其指向的对象是债权债务关系所引起的纠纷，或者说是债权债务关系本身，就债权而言，管辖协议指向债权债务的内容。管辖协议是追求诉讼上的效果为目的的诉讼契约，其所确立的诉讼法律关系，并不因债的主体发生改变而有所变化，而是随着债权债务关系的移转而移转的。因此，管辖协议条款因债权债务关系而产生，为债权债务关系而存在，随债权债务关系而移转，具有依附于债权债务关系的特性。 3.管辖协议不具有契约意义上的相对性 契约是当事人之间的合意，第三人未参加，自不能对其产生任何影响，即契约的相对性原则。管辖协议，尽管类似于民法上的合同，但是，它毕竟与民法上的合同不同。首先，它以诉讼法上的效果为目的，属于一种诉讼契约。该诉讼契约以解决实体契约引起的纠纷为产生和存在的前提。在此意义上，该诉讼契约并不是独立地确立了缔约双方当事人之间的权利义务。其次，管辖协议所确立的权利义务，不是实体法上的权利义务，而是诉讼法上的权利义务，即协议的当事人有权在约定管辖地法院发起诉讼，且只能在约定管辖地法院发起诉讼。并且，这种诉讼并不是发生于管辖协议当事人之间的任何纠纷，而只限于实体契约所引起的纠纷。因此，管辖协议依附于实体契约，当事人以此确立各自的诉讼权利和诉讼义务。 因依附于债权债务关系，管辖协议自生效之日起，即脱离了产生它的缔约当事人，从而独立于具体的债的主体。换句话说，管辖协议只依附于其缔结人成立的民事合同所确立的法律关系，而不是缔结人本身。这样，管辖协议对任何进入其指向的债权债务关系的人均有其约束力，其约束力并不局限于原始的缔约当事人。在此意义上，可以说，管辖协议从一开始就不具有契约意义上的相对性。 4.对实务中为规避原协议管辖条款的评价 实践中常见的规避原协议管辖的做法是，将债权出让人（原债权人）与债务人作为连带被告，在债务人未同意的情况下，适用债权转让协议中的管辖约定起诉，那么有可能通过改变诉讼管辖而损害债务人的合法权益。这种做法其实是混淆了两个案件的本质。适用债权转让协议的管辖约定只能是针对债权出让人和受让人之间的转让争议本身，而受让人与债务人之间仍然是原合同造成的债权债务关系，不能混为一谈。 5.结论 综上，债权转让后，只是债权债务的主体发生了变更，债权债务的内容和原因并未改变，原债权人与债务人之间的管辖协议条款，如未经双方合意撤销或变更，则不因债权的移转而受有影响，仍然适用于债权受让人与债务人之间产生的债权债务纠纷。
2019-05-29
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