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关于连续计算劳动合同的签订次数问题的研究
无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。这里所说的无确定终止时间，是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定，但并不是没有终止时间。只要没有出现法律规定的条件或者双方约定的条件，双方当事人就要继续履行劳动合同规定的义务。依据《劳动合同法》的规定，用人单位和劳动者连续签订两次固定期限合同的，续签劳动合同时，可以签无固定期限的。《劳动合同法》规定用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。但是实践中有部分用人单位意图通过要求劳动者与关联公司重新签订劳动合同或者签署补充协议的方式规避与劳动者签署无固定期限劳动的法定义务，上述方式是否可行，笔者有如下分析意见，以供有同意想法的客户参考。 一、与关联公司重新签订劳动合同，是否应连续计算劳动合同的签订次数？ 《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款的规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条 第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 非因劳动者辞职等原因，导致劳动关系在关联企业之间转移的，本单位工龄应当连续计算，这一点在《劳动合同法实施条例》第10条已经有明文规定。但劳动者在关联企业间调动，劳动合同的签订次数是否也应当连续计算，劳动合同法及其实施条例以及目前最高院的相关司法解释尚未明确，但北京高院有会议纪要可以参考： 《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第37条规定，对用人单位存在规避签订无固定期限劳动合同和连续计算工作年限的情况，如何处理？ 答：用人单位存在规避《劳动合同法》第十四条规定的下列行为，劳动者订立固定期限劳动合同和工作年限的次数仍应连续计算： （一）为减少计算劳动者的工龄，迫使劳动者与其解除或终止劳动合同后重新与其签订劳动合同的； （二）通过设立关联用人单位，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的； （三）仅就劳动合同的终止期限进行变更，用人单位无法做出合理解释的； （四）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的； （五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。 Ø 司法判例：孙代君与北京和睦家医院有限公司劳动争议二审民事判决书审理法院：北京市第三中级人民法院 案号：(2016)京03民终10727号 一审法院认为：孙代君与北京美中互利及和睦家医院先后分别签订劳动合同，两份劳动合同的双方均依约履行了相应合同期限内的义务，从劳动合同的签订主体看，和睦家医院并非两次劳动合同的主体，仅为后一劳动合同的主体，故和睦家医院不构成与孙代君连续订立二次固定期限劳动合同。虽然北京美中互利公司与和睦家医院为同属一个集团公司的成员公司，但两公司仍是成立于不同时期并从事不同经营范围的两个独立法人，并不存在相互设立的关系，在无明确法律规定或约定的情况下，和睦家医院不应被视为与孙代君连续订立二次固定期限劳动合同。 二审法院否认了一审法院的认定改判为：因和睦家医院与北京美中互利存有关联关系，在孙代君任职期间，非因其个人原因，与新单位签订劳动合同，且孙代君在入职和睦家医院后，亦同时为和睦家医院及北京美中互利工作，应认定孙代君符合与用人单位连续订立两次固定期限劳动合同情形。 二、签署补充协议能否规避连续计算劳动合同的签订次数的问题 《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》第42条规定，固定期限劳动合同履行过程中，用人单位与劳动者协商对劳动合同终止时间作出变更，是否认定属于签订了两次劳动合同？ 用人单位与劳动者协商一致变更固定期限合同终止时间的，如变更后的终止时间晚于原合同终止时间，使整个合同履行期限增加，视为用人单位与劳动者连续订立两次劳动合同。对初次订立固定期限合同时间变更的，按连续订立两次固定期限劳动合同的相关规定处理，对两次及多次订立固定期限合同时间变更的，按订立无固定期限劳动合同的相关规定处理。如变更后的终止时间比原合同终止时间提前，使整个合同履行期限减少，则仅视为对原合同终止时间的变更。
2021-06-22消费者权益保护法、产品质量法与民法典 的竞合适用
一、法律竞合冲突 如果不同的法律对于同一情形均有规定或者互相交集，则同一案件事实同时被它们所规范的这种情形就可能发生，此时就发生了竞合。 法律竞合可能产生法律冲突。当不同法律之间的法条对同一法律事实的规范得出的法律效果在本质上相互排斥不能共存时，只能就其中选择一个才能适用，学说上称这种情况为法律冲突。 国内法律发生冲突的情况主要有三种: 普通法和特别法的规定不相一致; 上位法和下位法的规定不一致; 新法和旧法的规定不一致。对于这些法律的认识，新法和旧法、上位法和下位法是很容易判断的，唯有对于特别法与普通法的判断表面上虽然看似很容易，实际上处理起来却异常困难。从逻辑上来说，所谓的普通与特别的关系是指某一法条的构成要件包含了另一法条的全部构成要件，而该法条还具有另一法条所没有的一些要素，那么该法条相对于另一个法条而言便具有特别性。相似的，另一法条对于该法条则具有一般性、普通性。因此，单纯从逻辑角度来说，对于普通法与特别法的关系判断并没有想象中那么难，但各类法条规范之间的关系是复杂多样的，例如，当竞合的法条之间的法律效果在性质上并不排斥且能够共存时，就不能适用该特别法优先于普通法的原则。 因此，对于一般法和普通法的判断还需要考虑多种因素，考虑案件本身的具体情况，并不能一概而论。本文主要论述《消费者权益保护法》《产品质量法》和《民法典》的竞合问题。 二、《消费者权益保护法》与《民法典》的竞合及处理 由于民法典对于因违约而导致人身损害的损失赔偿额没有规定明确的赔偿标准和赔偿范围，而且在合同中当事人一般也极少约定造成人身损害的违约金额。所以，由于违约而造成人身损害的赔偿标准和范围在司法实践中一般参照的是最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》所规定的赔偿标准和赔偿范围。又由于该司法解释规定的赔偿标准和范围与《消费者权益保护法》的规定赔偿标准不一致，因此，在违约行为符合《消费者权益保护法》的情况下，消费者如果按照《消费者权益保护法》为法律依据要求经营者承担损害赔偿责任，而经营者以民法典规定的违约责任从而主张不能适用《消费者权益保护法》的规定来处理进行抗辩，这就产生了民法典和消费者权益保护法的冲突与竞合问题。 笔者认为，消费者权益保护法和民法典在赔偿标准上的相互冲突与竞合属于可择其一的竞合，消费者既可以决定根据民法典的规定向违约方主张合同上的违约责任，也可以决定根据消费者权益保护法所规定的赔偿标准和范围向经营者主张赔偿责任。此时，积极损失的认定要根据能证明损失的证据来确定，消极损失的认定则要参照最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中所规定的赔偿标准。消费者在做出决定之后一旦选择了以消费者权益保护法为法律依据主张权利，在达不到预期的请求权内容的目的的情况下，也不能再变更原来所依据的法律转而选择适用民法典规定的赔偿标准要求对方承担赔偿责任，也不能根据民法典规定的赔偿标准来重新进行起诉。反之亦然。这样，是对消费者选择权的尊重，使其能够根据自己的需求从对其最有利的角度自由选择实体法或程序法法律，同时这也体现了当事人在民事诉讼中的处分权。 三、《产品质量法》与《民法典》的竞合及处理 《产品质量法》是调整产品质量关系的专门立法,既调整平等主体的生产者、销售者与消费者之间以及生产者与销售者之间的产品质量、财产及人身关系,又调整政府及其部门与生产者、销售者之间的产品质量监督管理关系。而《民法典》中的合同篇也是调整各种合同关系的基本法，所以如果《产品质量法》调整的财产关系采用的是合同形式时,《产品质量法》与《民法典》就构成了特别法与普通法的关系。 正是因为《产品质量法》与《民法典》构成特别法和普通法的关系,因此根据法律适用的一般要求, 如果发生法规竞合,应当优先适用特别法; 如果特别法缺乏时,则要适用普通法。《产品质量法》与《民法典》出现法规竞合时正确适用法, 实现功能协调的具体表现如下： 1.产品质量合同责任的承担优先适用《产品质量法》 《民法典》规定商品质量不符合约定的,应当按照当事人的约定承担违约责任。这是《民法典》关于合同责任的一般规定。《产品质量法》第40条规定:销售者售出的产品不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的,或者售出的产品不符合在产品或者包装上注明采用的产品标准的,或者售出的产品不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的,销售者应当负责修理、更换、退货,给购买产 品的消费者造成损失的,销售者应当赔偿损失。《产品质量法》规定的上述三种情形, 就是对《民法典》中的“不符合约定”的具体化。《产品质量法》规定的负责修理、更换、退货,也就是对《民法通则》中“采取补救措施”的具体化。因此,如果出现《产品质量法》所规定的上述三种情形的, 应当优先适用《产品质量法》。 2.缺陷产品质量侵权责任的承担优先适用《产品质量法》 《产品质量法》规定: 因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者承担赔偿责任,但能够证明有法律规定的免责事由的,不承担赔偿责任。由于销售者的过错使产品存在缺陷,造成他人人身、财产损害的,销售者应当承担赔偿责任。无论缺陷原因是何人造成,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿,并且对赔偿的范围也作了具体的规定。所以,解决缺陷产品导致的侵权责任时,消费者可以优先选择适用《产品质量法》。
2021-06-22刑事辩护律师如何选择？
刑事辩护律师指的是主要办理刑事案件法律服务的律师，在刑事案件里面，刑事辩护律师是可以向犯罪嫌疑人了解相关的案件情况的，并依法为自己的代理人进行辩护，那么刑事辩护律师如何选择呢？今天声驰律师小编就给大家简单介绍下。 1、大家在选择刑事辩护律师的时候，要了解下这个律师的业务方向。在律师行业里面也是分专业的，我们要知道自己选择的刑事辩护律师的专长是哪个方面，刑事业务是不是它的专长，如果自己找了一位交通律师或者是知识产权律师来做刑事辩护律师的话，那结果是可想而知的。因为很多的律师都声称自己可以做刑事辩护律师，这个是需要多考察一下。 2、选择刑事辩护律师，需要了解下它的实践经验。这个方面是非常关键的，法律是一门实践性很强的学科，律师需要有一定的社会实践经验和社会阅历，这样才能很好的帮助自己处理案件，当然，并不是说年龄越大的律师就越好，如果他们专注于刑事方面五六年的话，那么就说明还是比较成熟的。 3、大家在考察刑事辩护律师的时候，还需要了解下他的表达能力。刑事辩护律师是需要有良好的语言表达能力的，能说会道可以说是一个刑事律师的基本素养，律师要善于表达，善于说服别人，只有善于向别人推销自己的论点，才是一个好是刑事辩护律师。 大家在选择刑事辩护律师的时候，就可以从以上的几个方面去考察，看他是不是有丰富的工作经验，是不是有良好的语言表达能力，同时还需要看下律师的思路是不是条理，是不是有很强的逻辑思维能力等，只有具备了这些优势，才是一个优秀的刑事辩护律师。
2021-06-16执行异议之诉相关实务要点及裁判规则分析
近几年，随着法院对案件执行力度的紧抓，执行异议之诉的案件也逐年上升。执行异议是一项民事案件强制执行中的救济制度，当事人、利害关系人及案外人认为法院的执行程序违法、失当，或法院的执行侵犯其实体权利时，法律提供的救济渠道。执行异议分为执行行为异议与执行标的异议，现实中执行标的异议更为常见，接下来笔者将就执行标的异议的常用法规及特殊案例进行列举及论述。 一、执行异议中的常见问题： （一）行使权利的主体是案外人 《民事诉讼法》第二百二十七条规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 （二）提出执行异议的期限 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定解读》第六条当事人、利害关系人依照民事诉讼法第二百二十五条规定提出异议的，应当在执行程序终结之前提出，但对终结执行措施提出异议的除外。案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出;执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。 （三）执行异议是否终止执行程序 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十五条 案外人执行异议之诉审理期间，人民法院不得对执行标的进行处分。申请执行人请求人民法院继续执行并提供相应担保的，人民法院可以准许。被执行人与案外人恶意串通，通过执行异议、执行异议之诉妨害执行的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十三条规定处理。申请执行人因此受到损害的，可以提起诉讼要求被执行人、案外人赔偿。 由此可见执行异议是会中止执行程序的，但是需要注意的是此处中止只是阻碍执行程序的意思是阻碍执行程序中对异议物的继续执行，对执行异议以外的同一执行程序的其他物并不终止执行，另外笔者认为此处的中止并非指收到执行异议之后法院就暂停所以的执行程序，而是不能最终处分执行物。例如在执行车辆或房屋过程中，并不意味着申请了执行异议即法院要暂停对执行物的后续工作，而是可以适当继续进行的。例如查封车辆并未扣押，执行异议过程中法院认为需要扣押车辆，法院执行权并不因执行异议的提起而消灭，有权进行扣押车辆。 （四）执行异议失败后的救济途径 根据《民事诉讼法》第二百二十七条规定，案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。故当执行异议被裁定驳回后的救济途径有两条 ，如果原审判决有误需要申请再审，如原审判决并不侵犯案外人权利，仅是执行本身有误则需要提起案外人执行异议之诉才可以救济自身权利。 二、执行异议的若干特殊案件的法院处理 对借名买车的借名人的案外人执行异议的处理 案例一：2015年4月1日，陶子林向北京安源汽车销售服务有限公司支付购车款335500元，因不具备北京市小客车指标，故与草原牧天公司签订协议，将其购买的汽车登记在草原牧天公司名下。此后陶子林一直占有使用该车。后因公证债权文书草原牧天公司被申请执行，其名下陶子林占有使用的车辆被列为执行财产。 对此陶子林依据《中华人民共和国物权法》及其司法解释、《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定主张小客车所有权归自己所有。对上诉案件提出执行异议之诉。【（2017）京0101民初19834号，（2019）京02民终9440号，（2020）京民申1012号】 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条规定，对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断。 根据上述规定，北京市二中院认为陶子林在明知自己不具备在京购车指标的情况下，通过与草原天牧公司签订协议书的方式，规避北京市小客车数量调控规定，其行为是对机动车登记管理公共利益的损害，不应受到法律保护。故陶子林要求停止涉案车辆的强制执行，确认其为涉案车辆所有权人的诉讼请求，无法得到支持。 案例二：2016年5月13日，黄某从北京百得利之星汽车销售有限公司花396000元购买诉争车，因黄某系王某朋友，王某借用黄某小客车指标将涉诉车辆初始登记在黄某名下。后车辆因涉诉被北京市顺义区人民法院查封。 对此黄某依据《中华人民共和国物权法》及其司法解释、《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》等相关规定主张小客车所有权归自己所有。对上诉案件提出执行异议之诉(【2020)京0113民初12859号】【(2021)京03民终2117号】 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第六条规定：转让人转移船舶、航空器和机动车等所有权，受让人已经支付对价并取得占有，虽未经登记，但转让人的债权人主张其为物权法第二十四条所称的“善意第三人”的，不予支持，法律另有规定的除外。 根据上述规定三中院认为，王某能否就作为执行标的的涉案车辆享有足以排除强制执行的民事权益，关键在于其是否系涉案车辆的实际权利人。动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。根据王某提交的车辆销售确认单、机动车登记证书、行驶证、购置税发票、刷卡凭证、保险单等证据，足以证明其实际出资购买并一直占有使用涉案车辆至今。故支持了案外人执行异议请求。 综上目前北京法院对以上案件并无统一观点，但是笔者更倾向于后者。首先执行异议的初衷即为了防止案外人权利受损而设定的。案外人是否可以排除执行应当严格考虑是否有法律应当保护的权利被侵害。此类案件中，按照物权法车辆物权归属明确，不应因车牌登记问题而排除权利人的权利保护。车牌是一个现阶段的行政问题，《北京市小客车数量调控暂行规定》无论从效力还是从对执行异议的重要性上讲完全不能与《物权法》（现民法典）相比。故笔者认为后一种判决无论从合法性还是合理性上讲都更具说服力。当然以上仅表达个人观点，有不同认识的欢迎致电交流。
2021-06-10刑事申诉阶段律师阅卷权
近日，笔者代理了一起刑事申诉案件，在持有合法、有效的委托手续前往原审法院阅卷时，却受到法院档案部门百般阻扰，以各种理由拒绝代理律师阅卷，其中一个理由是笔者代理的案件未再审立案。在司法实践中，律师办理刑事申诉案件首要面对的难题就是阅卷难，阅卷难主要体现法院的档案部门在办案机关审查决定立案之前不允许律师阅卷。根据刑事诉讼法，自人民检察院审查起诉之日起，辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料，但对于刑事案件申诉阶段是否可以阅卷以及何时阅卷，法律并没有明确规定。这就导致刑事案件申诉阶段的律师阅卷十分困难。 【关于法院不允许阅卷的依据】 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于依法保障律师执业权利的规定》（司发[2015]14号）第十四条规定，“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，人民检察院检察委员会的讨论记录、人民法院合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不能公开的材料除外。人民检察院、人民法院应当为辩护律师查阅、摘抄、复制案卷材料提供便利，有条件的地方可以推行电子化阅卷，允许刻录、下载材料。侦查机关应当在案件移送审查起诉后三日以内，人民检察院应当在提起公诉后三日以内，将案件移送情况告知辩护律师。案件提起公诉后，人民检察院对案卷所附证据材料有调整或者补充的，应当及时告知辩护律师。辩护律师对调整或者补充的证据材料，有权查阅、摘抄、复制。辩护律师办理申诉、抗诉案件，在人民检察院、人民法院经审查决定立案后，可以持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函到案卷档案管理部门、持有案卷档案的办案部门查阅、摘抄、复制已经审理终结案件的案卷材料。辩护律师提出阅卷要求的，人民检察院、人民法院应当当时安排辩护律师阅卷，无法当时安排的，应当向辩护律师说明并安排其在三个工作日以内阅卷，不得限制辩护律师阅卷的次数和时间。有条件的地方可以设立阅卷预约平台。人民检察院、人民法院应当为辩护律师阅卷提供场所和便利，配备必要的设备。因复制材料发生费用的，只收取工本费用。律师办理法律援助案件复制材料发生的费用，应当予以免收或者减收。辩护律师可以采用复印、拍照、扫描、电子数据拷贝等方式复制案卷材料，可以根据需要带律师助理协助阅卷。办案机关应当核实律师助理的身份。辩护律师查阅、摘抄、复制的案卷材料属于国家秘密的，应当经过人民检察院、人民法院同意并遵守国家保密规定。律师不得违反规定，披露、散布案件重要信息和案卷材料，或者将其用于本案辩护、代理以外的其他用途。”这一规定本意是保障律师办理刑事申诉、抗诉案件时的阅卷权利。然而，事与愿违，法院却以此为理由阻止律师阅卷。 【律师争取阅卷的理由和依据】 1. 阅卷依据。《刑事诉讼法》第十一条规定，人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护。被告人获得律师辩护是一项基本权利。《刑事诉讼法》第三十八条进一步规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。《刑事诉讼法》虽然没有对申诉阶段律师阅卷作出直接明文规定，但是基于以上规定，律师在检察院审查起诉阶段就可以进行阅卷，而申诉程序作为一、二审程序的承继程序，也应当适用上述规定。2017年4月1日，最高人民法院、最高人民检察院、司法部出台的《关于逐步实行律师代理申诉制度的意见》第九条规定，依法保障代理申诉律师的阅卷权、会见权。在诉讼服务大厅或信访接待场所建立律师阅卷室、会见室。为律师查阅、摘抄、复制案卷材料等提供方便和保障。该意见明确要求依法保障申诉案件律师的阅卷权，并未区分审查立案之前与之后。况且，《关于依法保障律师执业权利的规定》只是明确了辩护律师在申诉案件、抗诉案件经审查决定立案后的阅卷权，但并未否定辩护律师在审查立案前的阅卷权。 2. 先立案再阅卷根本不合理。正常阅卷是律师行使辩护职能的基本保障，不能阅卷，就无法全面、详细了解案情，更无法从证据角度进行辩护。律师办理刑事案件，无论是审查起诉、一审、二审，还是申诉阶段，均以阅卷为基础。在刑事申诉阶段，律师不查阅案卷材料，根本就无法撰写再审申请书。律师阅卷权受阻，代理律师无法获知案卷内容，申请再审进程将十分困难，审判监督程序设置的意义将大打折扣。 综上，现行法律、规范虽然并无保障律师在刑事申诉阶段阅卷权的明确规定，但是律师可以积极与档案部门沟通，尽最大努力争取阅卷。如果沟通未果，律师也只能先根据现有材料申请再审，等再审审查立案后再尽快阅卷，完善相关申请文书。
2021-06-09
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