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投资担保法律关系中的刑民交叉实务分析
一、问题的提出 近年来，北京、上海等一线城市相继出现投资理财模式涉嫌非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪情形。而在投资人与投资理财公司间的投资合同关系中，往往又伴随着抵押担保法律关系。此种情形下，抵押权纠纷案件的处理是否适用“先刑后民”原则，实务中争议较大。本文以一则案件为例，对前述情形予以具体分析。 案例：2018年4月，王某与甲公司签订《担保贷款资产管理专项计划认购协议》，约定王某从甲公司处认购资产管理专项计划，认购本金100万元，投资期限12个月，年化利率12％，投资期限届满甲公司返还本金、支付收益。协议签订当日，乙公司向王某出具《差额支付承诺函》，承诺专项计划资金不足以支付王某投资本金及收益的，由其对相应的差额部分承担补足义务。2018年5月，为担保前述认购协议的履行，张某作为抵押人与王某签订《主债权及不动产抵押合同》，约定张某将其名下房屋抵押给王某，双方并办理不动产抵押登记手续。但投资期限届满后，乙公司无法兑付投资本金及收益，并于2019年6月因涉嫌非法吸收公众存款犯罪被公安机关立案侦查。 2019年8月，王某针对张某向法院提起诉讼，要求确认王某对张某名下的抵押房屋享有优先受偿权。张某提出其向王某提供担保，系基于乙公司与其签订了《资产养老投资协议》，乙公司已涉嫌犯罪，其为刑事案件被害人，故主张案件应适用“先行后民”原则，并要求法院将案件移送公安机关。张某另向法院提交两份裁定书，裁定书认定抵押权人（原告）与乙公司签订《投资理财合同》，且抵押人因“欲与乙公司签订资产养老服务产品协议”，故而签订抵押协议，并以该案件中的抵押关系与乙公司涉嫌的犯罪事实系同一事实为由，裁决驳回抵押权人的起诉。 二、题述案型中王某与张某间的抵押担保关系，与乙公司涉嫌的非法吸收公众存款犯罪行为是否适用“先行后民”原则？ 《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释〔1998〕7号）第10条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”第11条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。” 上述规定系现行民事案件移送公安机关处理的法律依据。根据上述规定的文义可知，并非民事案件一经涉及刑事犯罪，均移送公安机关处理。上述司法解释第10条、第11条分别为涉刑的民事案件规划了两种不同的处理路径。其中，民事案件与刑事犯罪并非同一法律关系，不属于同一事实的，则二者应分别审理，即“民刑并行”；反之，若民事案件当事人作出的行为本身涉嫌犯罪，则该案件实质上不属于经济纠纷，而是涉嫌构成犯罪，则法院无管辖权，应移送公安机关依刑事程序处理。因此，涉刑的民事案件是否应并入刑事程序，取决于该民事法律关系本身是否属于犯罪，而非与犯罪有无牵连。 本案乙公司虽涉嫌非法吸收公众存款犯罪（以下简称非吸犯罪），但该公司并非案涉抵押担保法律关系的当事人，亦非主债权的当事人。根据《差额支付承诺函》约定，乙公司仅是在债务人甲公司无法向王某兑付投资本金、收益时，承担补足义务。也就是说，乙公司系主债务的保证人，其与作出抵押担保的张某均属于担保人，二者系平行并列关系。王某享有的抵押权系基于张某自愿与其签订《抵押合同》并办理抵押登记手续而取得。本案王某或张某在办理抵押担保时，均不存在实施犯罪行为或与乙公司共谋实施犯罪行为的嫌疑。故乙公司对不特定对象实施的非吸犯罪行为，与王某、张某间的抵押担保关系，不构成同一事实，不属于同一法律关系。 退一万步说，即便张某所称其应乙公司要求而提供抵押担保，那么，王某、张某间的抵押担保行为本身亦不属于犯罪，仅是与乙公司涉嫌的犯罪具有一定的牵连关系，犯罪行为仅在张某与乙公司之间成立。故根据上述司法解释的规定，本案不具有驳回起诉、移送公安机关处理的前提。 三、张某提供的两份民事裁定书是否构成类案生效裁判？ 该两份裁定中的案件与本案在基本事实方面存在诸多不同，具体如下： 首先，该两份裁定均认定乙公司涉嫌的罪名为非吸，两案的被告均向该公司提供了资金，故均属于刑事被害人。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第1条规定，非吸犯罪必须以“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”为前提。而本案张某系通过提供房屋这一实物进行投资，其并未向乙公司提供资金。故乙公司并未向张某吸收资金，张某不属于该刑事案件的被害人。 其次，上述两份裁定中的主债务系因抵押人“欲与乙公司签订资产养老服务产品协议而产生”，故而抵押权人涉嫌与乙公司共同实施非吸犯罪。但本案主债务当事人系王某与甲公司，与张某无关，案涉抵押担保关系的当事人不存在涉嫌犯罪的可能。 因此，上述两份裁定依据抵押人系刑事被害人，且抵押权人涉嫌犯罪，裁定驳回抵押权人起诉。本案不具有前述情形，该裁定不具有参考性，不构成题述案型的类案。 四、题述案件的审理是否以乙公司刑事案件处理结果为依据，是否具有中止审理的法定情形？ 首先，如上所述，乙公司并非案涉主合同及抵押担保合同这一从合同的当事人，其是否涉嫌犯罪，不影响主合同及抵押担保行为的效力判断。 其次，《物权法》第187条规定，“抵押权自登记时设立”本案系抵押权纠纷，非抵押担保合同纠纷。案涉房屋已办理抵押登记，根据前述规定，王某依法享有抵押权。抵押登记未经撤销，王某享有的抵押权不消灭。而刑事案件并不解决抵押登记事宜，故乙公司所涉刑事案件的处理结果与本案张某是否承担抵押担保责任无关联性。
2020-10-30为什么要聘请企业法律顾问？
近些年来，随着社会的发展，越来越多的企业已经开始意识到法律顾问的重要性，尤其是随着企业的规模不断壮大，他们更是意识到聘请法律顾问的必要性。那么为什么要聘请企业法律顾问呢?下面就由小编跟大家详细介绍下。 第一，法律风险是企业面临的最大的潜在风险，因为法律背后是国家的公权力机关，违法必将受到制裁，这是任何一个中小型企业都无法承受之重。所以不管是哪种类型的企业，为了能够防患于未然，避免在企业发展过程中遇到各种法律风险，聘请一位或者多位企业法律顾问是非常有必要的。 第二，企业跟企业之间是需要合作的，那么为了保证对方在合作过程中没有忽悠大家，或者说双方签订的合同是具有合法的法律效益的，那么大家聘请企业法律顾问就能够派到大用场。只要合同中有任何一点涉及到法律问题，他们都能够指出来，并且最大限度的保护企业的合法权益。聘请专业法律顾问还可以威慑不良客户，使客户在履约时会有所顾虑，不会轻易违约，这也在一定程度上促成了商业交易的顺利完成。 第三，如果聘请企业法律顾问的话，就能够享受到更为全面的法律服务，因为由于长时间合作的，那么他们对于自己企业的基本情况肯定是非常了解的，那么在提供法律服务的时候就能够更有针对性，并且也将是非常全面的。 综上所述，之所以要聘请企业法律顾问，就是因为有了这样一个强有力的团队，对于企业的发展来说是非常有利的，尤其是那些规模比较大的企业，在需要提供法律服务的时候，有这样一支团队，在洽谈业务的时候也能够更加安心。
2020-10-27“被法人”问题的法律分析
案例引入：莫名其妙“被法人” 今年7月，甘肃的万先生在办理住房贷款时被告知：其作为北京某酒店管理有限公司的法定代表人，而该公司不履行判决成为失信被执行人，万先生本人也被限制高消费。因此他得银行贷款不能被批准。经查询，万先生“被法人”的公司已经判决的负债已经有几百万之多。万先生从来没有在北京从事过经营活动，怎么就成了北京某公司的法定代表人呢？万先生一头雾水，于是准备到北京的工商登记机关一探究竟。因为作为被限制高消费人员，万先生只能自驾车从甘肃来北京。北京市市场监督管理局告知万先生，他本人于2017年7月被北京某酒店管理有限公司申请变更为法定代表人，同时还备案为执行董事、经理。 万先生这才想起来，自己在2013年丢失过一次身份证，之后只是进行了补办，并没有当一回事。这次的“被法人”应该与丢失的身份证有关。调取该公司的工商登记档案发现，变更登记时使用的身份证正是万先生曾经丢失的那一张，文件中的签字也是别人伪造的，并不是他本人的所签。万先生着急赶回甘肃，委托本所律师对“被法人”的事件进行处理。 根据《中华人民共和国居民身份证法》的规定，居民身份证是证明居住在中华人民共和国境内的公民的身份，保障公民的合法权益，便利公民进行社会活动, 而且公民身份号码是每个公民唯一的、终身不变的身份代码，由公安机关按照公民身份号码国家标准编制。同时，根据《中华人民共和国民法通则》的规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。可见，我国法律对于公民的姓名和身份信息予以严格的保护。 现实生活中，居民身份证被冒用、盗用的情况经常发生，给当事人造成了极大困扰，甚至巨大的财产损失。居民身份证被冒用的案例中，比较常见也比较值得注意的情况就是身份证被他人冒用作为股东或法人注册设立公司。本文就身份信息被冒用注册设立公司如何维权进行简要探讨。 一、身份证被冒用注册公司可能会给当事人带来的法律风险 1、当事人真正要自己设立一人有限责任公司时会受到限制。根据《公司法》第五十八条规定，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。因此，如果身份证被他人冒用注册了公司，而在当事人真正想自己投资设立一人有限公司时就会受到限制而不能设立，进而给被冒用人带来极大的麻烦。 2、可能要对公司债务承担连带清偿责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)的规定，公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。同时，根据《公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。因此，在认缴制注册公司的制度下，如果冒用人仅以认缴成立公司而没有出资到位，或者公司财产管理混乱，那么被冒用人就有可能要对公司债务承担连带清偿责任。 虽然最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)第二十九条规定，冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任;公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。但公司注册登记经过了行政部门的许可，具有法定的公示效力，在身份被冒用的情况没有被相关部门纠正或者确认的情况下，被冒用人仍然存在承担债务的风险。 3、可能会被工商行政机构行政处罚。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十五条规定，公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。因此，如果冒用人虚假出资、未交付或者未按期出资的，可以由工商行政机关进行行政处罚。 4、可能被限制高消费。当冒用身份注册的公司被列为失信被执行人时，依据《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》，该公司的法定代表人、股东都有可能成为限制高消费人员。 二、身份信息被冒用注册公司如何维权？ 既然身份证被冒用注册设立公司会带来如此大的法律风险，那么如果发现身份证被冒用注册设立公司该如何维权呢?我们认为可以从以下几个方面着手维护自身权益： 1、取得相关证据先向公安机关报案，如果侵权人的行为造成被冒用人经济损失或者危害社会公共利益的，侵权人就可能涉嫌犯罪，可以由公安机关依法进行侦查。主要法律依据： (1)根据《刑法》第二百五十一条规定，违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重;将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的;窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息，都有可能涉嫌侵犯公民个人信息犯罪。 (2)根据《刑法》第二百八十条规定，伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 (3)根据《刑法》第二百八十一条规定，在依照国家规定应当提供身份证明的活动中，使用伪造、变造的或者盗用他人的居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件，情节严重的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》于2017年6月1日起施行（法务之家小编注）：“情节严重”去情形包括非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的;非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的;非法获取、出售或者提供前两项规定以外的公民个人信息五千条以上的;违法所得五千元以上的等。 2、向工商行政管理部门投诉，要求工商部门撤销行政许可，吊销该公司的登记。主要法律依据： (1)《中华人民共和国公司法》第一百九十八条规定：违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款;对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。 (2)根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十五条规定，提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款;情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。 (3)根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第六十三条规定，伪造证件骗取营业执照的，没收非法所得，处以非法所得额3倍以下的罚款，但最高不超过3万元，没收非法所得的，处以1万元以下的罚款，并吊销营业执照。 3、以工商部门给予公司登记的行政行为违法，损害被侵权人合法权益，对工商部门提起行政诉讼，要求工商部门撤销公司登记行政许可。主要法律依据： (1)根据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条规定，有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可：被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。 (2)根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： (一)主要证据不足的; (二)适用法律、法规错误的; (三)违反法定程序的; (四)超越职权的; (五)滥用职权的; (六)明显不当的。 4、以实际侵权人即投资人、注册代理机构、被注册的公司为被告提起民事诉讼，要求停止侵权、消除影响、赔偿损失。主要法律依据： (1)《中华人民共和国民法通则》第九十九条第一款规定，“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒”，公民的姓名权受法律保护。公民享有姓名权，禁止他人干涉、盗用、假冒。 (2)《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，承担民事责任的方式主要有：停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 (3)《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。 (4)《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有： (一)停止侵害; (二)排除妨碍; (三)消除危险; (四)返还财产; (五)恢复原状; (六)赔偿损失; (七)赔礼道歉; (八)消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 结语 要尽量保管好自己的身份证，一旦丢失，身份证信息可能被不法分子利用。若发现类似“被法人”事件，应先向公安机关报案，再尽快持相关资料去所在地区的市场监管部门和税务部门办理证明手续，尽早与无关公司撇清关系。
2020-10-23《民法典》关于婚姻家庭编的重大变化及其解读
2020年5月28日第十三届全国人大第三次会议审议通过的《中华人民共和国民法典》将婚姻家庭编入第五编，从第1040条到第1118条，共计79条。《民法典》婚姻家庭编是公民婚姻家庭生活的百科全书，针对婚姻家庭领域内的新情况、新问题，在婚姻、子女抚养教育等方面作了重要修改，进一步完善了相关制度，形成了立法中的若干新规定，本文将加以梳理和重点解读。 一、倡导家庭文明建设，强调夫妻、家庭成员之间的良好关系 《民法典》第一条规定：“为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定《民法典》。” 《民法典》第一千零四十三条规定：“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。” 《民法典》首次将“家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设” “弘扬社会主义核心价值观”写入法律条文中，既是社会主义核心价值观在婚姻家庭领域中的导向，也是婚姻家庭法律规范的价值追求。 二、明确界定“亲属”、“近亲属”、“家庭成员”的范围 《民法典》第一千零四十五条规定：“亲属包括配偶、血亲和姻亲。配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女为近亲属。配偶、父母、子女和其他共同生活的近亲属为家庭成员。” 三、“患有医学上认为不应当结婚的疾病”不再作为禁止结婚的情形 《民法典》婚姻家庭编删除了“患有医学上认为不应当结婚的疾病”作为禁止结婚的情形 ，根据现行婚姻法，患有医学上认为不应当结婚的疾病者禁止结婚。《民法典》作出了修改，尊重当事人的婚姻自主权，对于一方患有重大疾病不再必然成为结婚的阻碍。《民法典》仅规定了“直系血亲或者三代以内的旁系血亲禁止结婚”的情形。 但是，对于一方患有重大疾病的，《民法典》规定了一方不如实告知的，另一方可以向人民法院请求撤销婚姻，请求撤销婚姻的，应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内提出。 四、增加规定婚姻无效或者被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿 为保护婚姻关系中无过错方的利益，增加规定婚姻无效或者被撤销的,无过错方有权请求损害赔偿。《民法典》第一千零五十四条规定："无效的或者被撤销的婚姻自始没有法律约束力，当事人不具有夫妻的权利和义务。同居期间所得的财产，由当事人协议处理；协议不成的，由人民法院根据照顾无过错方的原则判决。对重婚导致的无效婚姻的财产处理，不得侵害合法婚姻当事人的财产权益。当事人所生的子女，适用本法关于父母子女的规定。婚姻无效或者被撤销的，无过错方有权请求损害赔偿。" 五、增设了夫妻家事代理权的规定 《民法典》第一千零六十条规定：“夫妻一方因家庭日常生活需要而实施的民事法律行为，对夫妻双方发生效力，但是夫妻一方与相对人另有约定的除外。夫妻之间对一方可以实施的民事法律行为范围的限制，不得对抗善意相对人。” 六、进一步明确了夫妻个人财产、夫妻共同财产、夫妻共同债务认定及范围 夫妻双方共同签名或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，以及夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，属于夫妻共同债务；夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，不属于夫妻共同债务，但是债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。 七、规范亲子关系确认和否认之诉 《民法典》第一千零七十三条规定：“对亲子关系有异议且有正当理由的，父或者母可以向人民法院提起诉讼，请求确认或者否认亲子关系。对亲子关系有异议且有正当理由的，成年子女可以向人民法院提起诉讼，请求确认亲子关系。” 八、行政离婚新变化 针对轻率离婚、“闪婚闪离”等现象，增加登记离婚冷静期制度。《民法典》第一千零七十七条规定：“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。前款规定期限届满后三十日内，双方应当亲自到婚姻登记机关申请发给离婚证；未申请的，视为撤回离婚登记申请。” 九、诉讼离婚新变化 针对离婚诉讼中出现的“久调不判”问题，在离婚理由中增加规定，经人民法院判决不准离婚后，双方又分居满一年，一方再次提起离婚诉讼的，人民法院应当准予离婚。 十、离婚时子女抚养问题新变化 《民法典》明确不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则；已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成，按最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。 十一、离婚财产分割增加照顾无过错方原则 根据现行婚姻法的相关规定，夫妻一方存在过错，配偶只能主张损害赔偿，在财产分割上法律并没有明确规定需要对无过错方进行照顾。而无过错方能够主张损害赔偿也仅限于对方有重婚、同居、家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员四种情形导致离婚的情况下。《民法典》第一千零八十七条、第一千零九十一条增加了照顾无过错方的原则，在无过错方有权请求损害赔偿的情形中也增加了“有其他重大过错”这一项兜底条款，倾向于对婚姻中弱势一方的利益保护，更能体现民法的公平、正义精神，实现法律的实质正义。 十二、收养制度新变化 1.扩大被收养人的范围，删除被收养的未成年人仅限于不满十四周岁的限制，明确凡符合条件的未成年人均可被收养； 2.无子女的收养人可以收养两名子女，有子女的收养人只能收养一名子女； 3.增加规定最有利于被收养人原则，明确收养人需无不利于被收养人健康成长的违法犯罪记录，无配偶者收养异性子女须相差40周岁以上，收养八周岁以上未成年人须征得本人同意； 4.增加“县级以上人民政府民政部门应当依法进行收养评估”的规定。
2020-10-22建设工程合同纠纷中的“以房抵债问题”
建设工程施工合同中的以房抵债协议，是指发包人与和承包人约定以特定房屋代替原定给付工程款的协议。作为一种特殊的支付和交易模式，“以房屋折抵工程款”这一现象通常出现在房地产行业的下行时期，若建造的房屋卖不出去，开发商资金回流困难，面对高额的工程欠款，建设单位会利用承发包双方的不平等地位迫使承包方同意以房抵债，这对施工单位极为不利。 以房抵债纠纷的处理在司法实践中争议较大，《九民纪要》出台以前，通常认为以房抵债协议的效力分为债务清偿期届满前的以房抵债协议和债务清偿期届满后的两种情形。其一，对于当事人在债务未届清偿期之前达成的以房抵债协议，则有可能构成流押，在这样的情况下，法院一般认定以房抵债协议无效。其二，对于债务清偿期届满后的以房抵债协议，一般除当事人有明确约定外,并不以债权人现实地受领抵债物或取得抵传物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件，只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合同即为有效。 在（2016）最高法民终字第484号民事判决书中，最高院认为：本案中，虽然该协议书未明确约定以房抵债的履行期限，但自协议签订之日至今已四年多，兴华公司的工程款债务早已届清偿期，应该认定是债务清偿期届满后的以房抵债协议，且双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议书有效。 最高法院在（2016）最高法民终字第484号民事判决书中就债务清偿期届满后达成的以物抵债协议作出了论理，其认为债务清偿期届满后达成的以物抵债协议可能构成债的更改,即成立新债务,同时消灭旧债务;也可能属于新债务,与旧债务并存。基于保护债权的理念,债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意,否则,当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议在性质一般应认定为新债清偿协议，新债清偿是我国台湾地区“民法”上的一种称谓。台湾地区“民法”第320条[间接给付——新债清偿]规定：“因清偿债务而对于债权人负担新债务者，除当事人另有意思表示外，若新债务不履行时，其旧债务仍不消灭。”即旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。本案中，最高院就认为虽然双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。在新债清偿协议中新债务与旧债务并存时,若新债务届期不履行,致使以物抵债协议目的不能实现的,债权人有权请求债务人履行旧债务,且该请求权的行使,并不以以物抵债,被撤销或者被解除为前提。 而《九民纪要》采用了让与担保说，即应当允许当事人签订以物抵债协议，但其性质属于让与担保。虽然因流押或者流质条款无效，不意味着整个以物抵债协议都无效。当债务人不履行债务时，债权人可以通过折价、拍卖、变卖抵押物等方式偿还债务。至于对拍卖所得的价款是否享有优先权，则因抵债物是否完成了相应的公示而异其效力。 《九民纪要》第44条：【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。 《九民纪要》第45条：【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。 此外，在建设工程领域，还需注意“建设工程施工合同无效后，以房抵顶工程款的协议的效力问题”。实务中，发包人与承包人签订以房抵债协议后，发包人又以建设工程施工合同未经法定招投标程序，违反了法律、行政法规的强制性规定为由，主张双方所签订的以房抵债协议亦应无效。对该以房抵债协议的效力如何认定，这存在着两种不同的观点：第一种观点认为，以房抵债，属于施工合同的一部分，施工合同无效，以房抵债协议也无效；第二种观点认为，以房抵债，属双方意思表示一致，应承认其效力。《最高人民法院司法观点集成(新编版)·民事卷III》（第2048页、观点编号871）中倾向于第二种观点。以房抵债协议的效力是否受施工合同无效的影响，应综合根据该协议的内容进行分析判定。从以房抵顶工程款的协议看，当事人约定的是用房屋（通常是在建房屋）抵顶已欠的工程款。根据相关司法解释的精神，不论施工合同有效与否，发包人都负有支付工程价款的义务。该以房抵顶工程款协议为当事人对欠付的工程款进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理。相较于施工合同，以房抵顶工程款的协议具有相对的独立性，根据合同法第九十八条的立法精神，应认定其效力。
2020-10-20
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