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商业银行股份执行拍卖实务分析
一、问题的提出 司法执行实务中，法院常常将商业银行股份作为执行标的予以评估、拍卖。但因商业银行股份不仅具有一般财产的价值属性，其交易亦面临行政监管，导致其拍卖、处置流程较为复杂，不同执行法院做法不一。本文以一则案件为例，对前述情形予以分析，意在厘清此种特殊财产执行的实务难点。 案例：甲公司与乙公司、张某借款合同纠纷一案，经人民法院调解，各方达成调解协议，约定借款人乙公司偿还出借人甲公司本息合计100万元，乙公司提供车辆、房产等财产作为前述债务的担保财产，若乙公司未能按期足额还款，担保人张某承担连带清偿责任。人民法院据此制作调解书。此后，乙公司未按照调解书履行还款义务，甲公司申请法院执行乙公司、张某。法院在执行该案中将张某在某农村商业银行的50万元股金拍卖，并裁定该股金归竞买人王某所有。在股金拍卖过程中，法院未将评估报告书送达张某，亦未就股金拍卖事宜通知该商业银行其他股东，竞买人王某的股东资格未报银监部门审批。 二、题述案型能否径直冻结、扣留、拍卖作为担保人的张某的财产？ 《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。” 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第7条第1款第2项规定：“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：(二)执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；” 根据上述规定，债权债务纠纷案件中，既存在债务人物保的，又存在保证人担保的，若各方未约定债务履行顺序，则应当先就债务人提供的担保物实现债权，否则不能处置保证人财产以清偿债务，且《执行异议和复议规定》明确了前述财产清偿顺序适用于执行程序。 题述案型执行的依据系民事调解书。从调解书内容来看，张某亦仅因作为保证人，故而对乙公司欠付甲公司的款项承担连带清偿责任，各方并未就债务清偿顺序达成约定。因此，根据上述法律、司法解释规定，法院在依据前述调解书实现甲公司债权时，应当先行执行乙公司提供的车辆、房屋等担保物，在前述担保物执行完毕且尚不足以清偿债务的情况下，方可执行张某名下财产。若在未将债务人乙公司提供的担保物处置完毕的情况下，径直执行张某名下股金等财产，则违反了上述法律规定及司法解释。 三、法院未将评估报告送达张某，以及未通知张某及商业银行其他股东拍卖时间，是否违反法定程序？ 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第6条规定：“人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。”第14条规定：“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。” 根据上述规定，人民法院执行过程中应依法将评估报告送达当事人、优先购买权人，并于拍卖日五日前通知当事人、优先购买权人到场。但法院在对张某股金予以评估、拍卖中，既未按照上述规定将评估报告送达张某，也未通知张某、商业银行其他股东到场竞拍，这不仅违反法定程序，更造成张某丧失了对评估报告的异议权及商业银行其他股东丧失了对张某股金享有的优先购买权。 四、在竞买人尚未依照《商业银行法》规定通过股东资格审查、取得竞买资格的情况下，法院裁定张某的股金归竞买人所有，是否违反法律强制性规定？ 《商业银行法》规定银行业监督管理机构负有对商业银行审慎监管义务，包括对商业银行股东资格及变更的审查、批准，并授权银行业监督管理机构制定具体审查条件。据此授权，银监会在《农村中小金融机构行政许可事项实施办法》中进一步细化了农村商业银行股东应具备的条件，其中第61条第1款规定：“农村中小金融机构股权变更，受让人应符合本办法规定的相应发起人（出资人）资格条件。”第9条规定：“（一）具有完全民事行为能力的中国公民；（二）有良好的社会声誉和诚信记录，无犯罪记录；（三）入股资金为自有资金，不得以委托资金、债务资金等非自有资金入股；（四）银监会规章规定的其他审慎性条件。”。另《商业银行股权管理暂行办法》第5条规定商业银行股东还须具有良好的纳税记录和财务状况。即农村商业银行股东变更的，需经商业银行或银行业监管机构对股权受让人的资格予以前置实体审查，此为《商业银行法》赋予商业银行的自治权以及银行业监管部门的行政许可权，非司法权范畴。换言之，法院不能代替商业银行或银行业监管部门对银行股东资格作出审查、认定。 具体到题述案型，法院在裁定将张某股金归竞买人王某所有时，商业银行或银行业监管部门尚未对王某是否具备农村商业银行股东资格进行审慎性审查，更未批准，即王某尚不具备竞买张某股权的资格以及担任商业银行股东的条件。法院作出的上述裁定违反了《商业银行法》的强制性规定，侵犯了商业银行、银行监管部门的股东资格审查权。根据《执行异议和复议规定》第21条第1款第2项规定：“当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应予支持：(二)买受人不具备法律规定的竞买资格的”法院应撤销上述裁定，并将已拍卖股金回转恢复至张某名下。
2021-01-29关于创立大会通知时间的相关问题
在IPO企业股改的过程中，涉及到从有限公司变更为股份公司，一般是程序是有限公司召开最后一次股东会，决议变更为股份公司，然后发出召开创立大会暨第一次股东大会的通知，然后召开创立大会，这期间，一般将创立大会的通知时间与最后一次股东会定为同一日，通知时间与创立大会时间间隔十五天。这十五天的间隔是否是必须？有何依据？就现时IPO案例中关于创立大会的通知时间节点的相关案例进行整理并出具备忘录如下： 一、相关法规 《公司法》第四十一条第一款：召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。 《公司法》第九十条：发起人应当在创立大会召开十五日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。 创立大会行使下列职权：（一）审议发起人关于公司筹办情况的报告；（二）通过公司章程；（三）选举董事会成员；（四）选举监事会成员；（五）对公司的设立费用进行审核；（六）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；（七）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。 创立大会对前款所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（四）第四条：“股东请求撤销股东会或者股东大会、董事会决议，符合公司法第二十二条第二款规定的，人民法院应当予以支持,但会议召集程序或者表决方式仅有轻微瑕疵,且对决议未产生实质影响的，人民法院不予支持。” 二、相关IPO案例 （一）桂发祥（002820） 桂发祥系于2016年11月18日于深圳证券交易所上市的公司。 1、 公司的股权结构 天津市河西区国资委系桂发祥实际控制人。 2、公司整体变更部分关键时间点 ① 审计报告 2012 年 8 月 16 日，普华永道出具《天津市桂发祥十八街麻花总店有限公 司 2009 年度、2010 年度、2011 年度及截至 2012 年 6 月 30 日止 6 个月期间审 计报告》（普华永道中天审字〔2012〕第 23618 号）及后附的经审计财务报表， 确认截至 2012 年 6 月 30 日，桂发祥有限经审计的净资产为 194,457,623 元。 ② 资产评估报告 2012 年 8 月 20 日，中企华出具《天津市桂发祥十八街麻花总店有限公司 拟改制为股份公司项目评估报告》（中企华评报字〔2012〕第 3395 号）。根据 前述评估报告，截至 2012 年 6 月 30 日，采用资产基础法评估后桂发祥有限净 资产评估值为 23,219.65 万元。2012 年 8 月 21 日，区国资委对上述资产评估结 果予以备案。 ③董事会决议和股东会决议 2012 年 8 月 23 日，桂发祥有限召开一届十三次暨以发起设立方式整体变 更为股份有限公司的董事会会议，审议通过《天津市桂发祥十八街麻花总店有 限公司以发起设立方式整体变更为股份有限公司的改制方案》（以下简称“《改 制方案》”），同意按照《公司法》的有关规定将桂发祥有限整体变更为股份有限公司。 2012年8月23日，桂发祥有限召开临时股东会，审议通过《改制方案》，同意终止原合资经营合同及《公司章程》。 ④ 创立大会 2012年9月23日，本公司召开创立大会，审议通过《关于天津桂发祥十 八街麻花食品股份有限公司筹办情况的报告》、《天津桂发祥十八街麻花食品 股份有限公司章程》、《天津桂发祥十八街麻花食品股份有限公司股东大会议 事规则》、《天津桂发祥十八街麻花食品股份有限公司董事会议事规则》等。 （二）环球印务（002799） 环球印务系于2016年6月8日于深圳证券交易所上市的公司。 1、 公司股权结构 陕药集团持有公司4,875万股股份，占公司总股本的65%，为公司的主要发起人、 控股股东及实际控制人，是陕西省国资委出资的国有独资公司。 2、公司整体变更部分关键时间点 ① 资产评估报告 2007 年 4 月 30 日，中宇资产评估有限公司对西安永发整体资产进行了评估，并出具中宇评报字[2007]第 2031 号《西安永发医药包装有限公司整体资产评估报告书》，确认截至 2007 年 3 月 31 日评估基准日，西安永发净资产评估价值为 8,640.58万元，增值率 15.2%。 ②董事会决议和股东会决议 2007年4月30日，西安永发董事会通过决议，决定以经希格玛审计的截至 200年3月31日西安永发净资产75,005,615.85 元，按 1：1 折股整体变更为股份有限公司，余额 5,615.85 元计入资本公积。同日，西安永发股东签署了《发起人协议》。 ③创立大会 2007年7月18日，公司召开了创立大会暨首届股东大会。 （三）雪峰科技（603227） 雪峰科技系于2015年5月15日于上海证券交易所上市的公司。 1、公司的股权结构 根据雪峰科技招股书的描述，新疆国资委持有雪峰科技43.960%的股份，为公司的实际控制人。 2、公司整体变更部分关键时间点 ① 审计报告 2011年12月10日，大华会计师事务所出具《审计报告》（大华审字[2011]3122号），截至2011年11月30日，雪峰民爆经审计的净资产为550,088,860.91元。 ②评估报告 2011年12月11日，中威正信出具《新疆雪峰民用爆破器材有限责任公司拟股份制改制项目资产评估报告书》（中威正信评报字[2011]第1118号），截至2011年11月30日，雪峰民爆净资产的评估值为79,306.71万元。该评估报告已于2011年12月16日在新疆国资委备案。 ③雪峰民爆股东会审议通过变更为股份有限公司的议案 2011年12月15日，雪峰民爆召开股东会，通过《关于将公司整体变更为股份有限公司的议案》，同意按照《公司法》的有关规定将雪峰民爆整体变更为股份有限公司。 ④召开创立大会 2011年12月26日，公司召开创立大会，全体股东均出席了本次会议，会议表决通过了创立大会审议的各项议案。 （四）重庆建工(600939) 重庆建工系于2017年2月21日于上海证券交易所上市的公司。 1、公司的股权结构 公司实际控制人为重庆市国资委。本公司控股股东建工控股是重庆市国资委直属的投资控股公司。截至本招股说明书签署日，持有本公司86.03%的股权。 2、公司整体变更部分关键时间点 ① 审计报告 2010年3月7日，大信会计师事务有限公司出具大信审字[2010]第1-1524号《审计报告》，建工有限截至2009年12月31日净资产为214,617.26万元。建工有限整体变更设立股份公司时，以经审计净资产214,617.26万元按1：0.73153折合股本157,000万股，其余57,617.26万元作为变更后股份公司的资本公积。 ② 评估报告 2010年3月11日，针对建工有限整体变更设立股份公司，中京民信（北京）资产评估有限公司对建工有限股东权益价值进行了评估，并出具了京信评报字重庆建 （2010）第012号《资产评估报告书》。 2010年3月23日，上述评估结果经重庆市国资委备案，备案编号为监管一处[2010]22号。 ③ 有限公司股东会 2010 年 3月 11 日，建工有限通过股东会决议同意依据以 2009 年 12 月 31 日 为基准日，经大信会计师事务有限公司审的净资产 为基准日，经大信会计师事务有限公司审的净资产 214,617.26 万元，按 万元，按 1：0.7315 3的比例折为股份公司本 157,000 万 ④ 创立大会 2010 年5月6日，公司召开了创立大会。 （五）海峡环保(603817) 海峡环保系于2017年2月20日于上海证券交易所上市的公司。 1、公司的股权结构 公司实际控制人为福州市国资委。 2、 公司整体变更部分关键时间点 ① 评估报告 2014年4月18日，联合中和接受公司委托，以2014年1月31日为评估基准日，对公司整体变更设立股份公司所涉及的资产及负债进行了评估，并出具了《福建海峡环保有限公司拟改制设立股份有限公司涉及的公司股东全部权益价值资产评估报告》（[2014]闽联评字第A-005号）。 ② 有限公司股东会 2014年4月30日，海环有限召开股东会，全体股东一致同意将有限公司整体变更为股份有限公司，公司名称变更为“福建海峡环保集团股份有限公司”，以截至2014年1月31日经信永中和“XYZH/2013FZA1020-1号”《审计报告》审验确认的净资产人民币655,755,699.58元中的33,750万元按1:1的比例折为股份有限公司33,750万股（每股面值为人民币1元），余额转为资本公积，各股东原有股权比例不变。 ③ 创立大会 2014年5月23日，公司召开创立大会暨股份公司第一次股东大会，作出了关于同意设立福建海峡环保集团股份有限公司的决议。 三、小结 公司为了争取IPO的进度，有时希望能够在召开有限公司关于整体变更的股东会并签署发起人协议后，立即召开创立大会而不履行创立大会需要提前十五天通知的事宜。但是根据法律规定创立大会提前十五天通知，如不履行15日通知义务。那么，法理上是“程序违法”，切勿因小失大，还是规范来的好。
2021-01-28商业银行股份执行拍卖实务分析
一、问题的提出 司法执行实务中，法院常常将商业银行股份作为执行标的予以评估、拍卖。但因商业银行股份不仅具有一般财产的价值属性，其交易亦面临行政监管，导致其拍卖、处置流程较为复杂，不同执行法院做法不一。本文以一则案件为例，对前述情形予以分析，意在厘清此种特殊财产执行的实务难点。 案例：甲公司与乙公司、张某借款合同纠纷一案，经人民法院调解，各方达成调解协议，约定借款人乙公司偿还出借人甲公司本息合计100万元，乙公司提供车辆、房产等财产作为前述债务的担保财产，若乙公司未能按期足额还款，担保人张某承担连带清偿责任。人民法院据此制作调解书。此后，乙公司未按照调解书履行还款义务，甲公司申请法院执行乙公司、张某。法院在执行该案中将张某在某农村商业银行的50万元股金拍卖，并裁定该股金归竞买人王某所有。在股金拍卖过程中，法院未将评估报告书送达张某，亦未就股金拍卖事宜通知该商业银行其他股东，竞买人王某的股东资格未报银监部门审批。 二、题述案型能否径直冻结、扣留、拍卖作为担保人的张某的财产？ 《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。” 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第7条第1款第2项规定：“当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：(二)执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；” 根据上述规定，债权债务纠纷案件中，既存在债务人物保的，又存在保证人担保的，若各方未约定债务履行顺序，则应当先就债务人提供的担保物实现债权，否则不能处置保证人财产以清偿债务，且《执行异议和复议规定》明确了前述财产清偿顺序适用于执行程序。 题述案型执行的依据系民事调解书。从调解书内容来看，张某亦仅因作为保证人，故而对乙公司欠付甲公司的款项承担连带清偿责任，各方并未就债务清偿顺序达成约定。因此，根据上述法律、司法解释规定，法院在依据前述调解书实现甲公司债权时，应当先行执行乙公司提供的车辆、房屋等担保物，在前述担保物执行完毕且尚不足以清偿债务的情况下，方可执行张某名下财产。若在未将债务人乙公司提供的担保物处置完毕的情况下，径直执行张某名下股金等财产，则违反了上述法律规定及司法解释。 三、法院未将评估报告送达张某，以及未通知张某及商业银行其他股东拍卖时间，是否违反法定程序？ 《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第6条规定：“人民法院收到评估机构作出的评估报告后，应当在五日内将评估报告发送当事人及其他利害关系人。当事人或者其他利害关系人对评估报告有异议的，可以在收到评估报告后十日内以书面形式向人民法院提出。”第14条规定：“人民法院应当在拍卖五日前以书面或者其他能够确认收悉的适当方式，通知当事人和已知的担保物权人、优先购买权人或者其他优先权人于拍卖日到场。优先购买权人经通知未到场的，视为放弃优先购买权。” 根据上述规定，人民法院执行过程中应依法将评估报告送达当事人、优先购买权人，并于拍卖日五日前通知当事人、优先购买权人到场。但法院在对张某股金予以评估、拍卖中，既未按照上述规定将评估报告送达张某，也未通知张某、商业银行其他股东到场竞拍，这不仅违反法定程序，更造成张某丧失了对评估报告的异议权及商业银行其他股东丧失了对张某股金享有的优先购买权。 四、在竞买人尚未依照《商业银行法》规定通过股东资格审查、取得竞买资格的情况下，法院裁定张某的股金归竞买人所有，是否违反法律强制性规定？ 《商业银行法》规定银行业监督管理机构负有对商业银行审慎监管义务，包括对商业银行股东资格及变更的审查、批准，并授权银行业监督管理机构制定具体审查条件。据此授权，银监会在《农村中小金融机构行政许可事项实施办法》中进一步细化了农村商业银行股东应具备的条件，其中第61条第1款规定：“农村中小金融机构股权变更，受让人应符合本办法规定的相应发起人（出资人）资格条件。”第9条规定：“（一）具有完全民事行为能力的中国公民；（二）有良好的社会声誉和诚信记录，无犯罪记录；（三）入股资金为自有资金，不得以委托资金、债务资金等非自有资金入股；（四）银监会规章规定的其他审慎性条件。”。另《商业银行股权管理暂行办法》第5条规定商业银行股东还须具有良好的纳税记录和财务状况。即农村商业银行股东变更的，需经商业银行或银行业监管机构对股权受让人的资格予以前置实体审查，此为《商业银行法》赋予商业银行的自治权以及银行业监管部门的行政许可权，非司法权范畴。换言之，法院不能代替商业银行或银行业监管部门对银行股东资格作出审查、认定。 具体到题述案型，法院在裁定将张某股金归竞买人王某所有时，商业银行或银行业监管部门尚未对王某是否具备农村商业银行股东资格进行审慎性审查，更未批准，即王某尚不具备竞买张某股权的资格以及担任商业银行股东的条件。法院作出的上述裁定违反了《商业银行法》的强制性规定，侵犯了商业银行、银行监管部门的股东资格审查权。根据《执行异议和复议规定》第21条第1款第2项规定：“当事人、利害关系人提出异议请求撤销拍卖，符合下列情形之一的，人民法院应予支持：(二)买受人不具备法律规定的竞买资格的”法院应撤销上述裁定，并将已拍卖股金回转恢复至张某名下。
2021-01-27非法吸收公众存款的行为有哪些？
非法吸收公众存款其实是一种犯罪的行为，在犯罪的过程中，它有很多的行为，这些行为都是不合法的，都是侵害广大人民的利益的，我们要坚决制止，那么非法吸收公众存款的行为有哪些呢？今天就给大家具体介绍下。 1、非法提高存款的利率。这种的非法吸收公众存款的行为，指的是以非法提高存款的利率，以吸收大家的存款，这样就会扰乱正常的金融秩序。它的表现方式是：吸收存款人在交付存款人或者是储户的存单上开出了比央行的法定利率还要高的利率，这个也是一种账面上有反映的方式。我国的利率是由中国人民银行制定和发布的，其他的单位是不能擅自去提高存款利率的。凡是使用提高利率的方法来吸收存款的行为，都是违法的，是需要负刑事责任的。 2、变相的提高利率。这个是以变相提高利率的方法来非法吸收公众存款，这样做也会扰乱金融秩序。这种行为虽然没有在存单上直接提高存款的利率，但是它通过先行扣付，或者是允诺以后一次性给付等的方式来吸收存款，这个也叫做账面上没有反映的方式。这样方式有很多具体的形式。 3、没有资格非法吸收公众存款。有的一些单位是没有资格去从事吸收公众存款业务的，但是它们却从事了这样的业务，那么这样做也是违法的。它不论是采用了什么样的方式去吸收存款，都是一种非法的行为。 通过以上的内容，我们已经了解了非法吸收公众存款的行为有哪些了，可见，非法吸收公众存款的行为还是有多种的。针对这样的行为，我们是需要依法去惩办一些个人或者是机构的，只有这样才能恢复正常的金融秩序。
2021-01-26域名侵犯注册商标权的法律认定
笔者近日代理了一起手机域名注册服务纠纷的案子，案情所涉及的其中一部分事实是个别域名注册服务机构、域名注册管理机构提供并注册的域名（争议域名）系以某些著名品牌的名称拼音或标志为主体组成域名的，经笔者在商标注册局官方网站查询，上述品牌均为企业的注册商标。所以，这就产生了一个法律问题：该类域名是否侵犯了不特定企业的商标专用权？ 上述问题可以从以下几个维度思考： 第一、该域名注册行为侵犯了其他企业的注册商标权和企业名称权，是一种不正当竞争行为； 注册商标权和企业名称权可看作是一种社会公共利益和公共秩序，域名注册行为若肆意侵犯上述权利将会使得域名注册的公益服务性质蜕变为追求经济利益的工具，域名注册服务秩序陷入混乱，扰乱了正常的市场经济秩序。《最高院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款规定：将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品（服务）交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的；《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第二十三条规定：各级域名管理单位不负责向国家工商行政管理部门及商标管理部门查询用户域名是否与注册商标或者企业名称相冲突，是否侵害了第三者的权益。任何因这类冲突引起的纠纷，由申请人自己负责处理并承担法律责任。该条规定说明域名管理机构已经认识到：域名注册这项服务是有可能侵犯到不特定社会公众及组织的商标权及字号权，并且申明了由此引发的民事责任由域名服务机构自行承担。 该域名注册行为“不正当性”体现在：首先，域名持有人注册有关域名后，商标权人就无法利用自己的商标作域名，其彻底丧失了利用自己的商标在顶级域名下注册二级或三级域名的可能性，其通过网络从事经营活动也必然受到严重影响。其次，域名持有人在相应的网站上从事与商标权人相同或相似的业务，并直接或间接地表明其与商标权人系同一人，或者至少有某种内在的联系。这样做的结果必然会导致有意同商标权人交易的用户选择域名持有人进行交易，从而剥夺商标权人本来应当有的交易机会的。 此外，该类域名注册行为还往往侵犯到企业字号权。《反不正当竞争法》第二条规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。第六条：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：第二款，擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）是不正当竞争行为。可见，域名持有人在相应的网站或网页上传播损害商标权人形象与声誉的信息，从而贬损商标权人在市场上的竞争地位的。这都是违反《反不正当竞争法》上述规定，系一种不正当竞争行为。 第二、怎么认定争议域名侵犯注册商标权？ 《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：(一)原告请求保护的民事权益合法有效;(二)被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译;或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认;(三)被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由;(四)被告对该域名的注册、使用具有恶意。 如何认定“对该域名的注册、使用具有恶意”，可以从以下几方面判别：(一)为商业目的将他人驰名商标注册为域名的;(二)为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的;(三)曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的;(四)注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的;(五)具有其他恶意情形的。 第三、商标或字号权利人是否可以请求法院将域名转让至自己名下？ 根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定（“人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名;给权利人造成实际损害的，可以判令被告赔偿损失。”），如果认定注册、使用域名构成侵权或不正当竞争，那么权利人就可以请求法院判令将域名转让到其名下，即域名权属发生转移。因上述司法解释对争议域名侵犯商标权的认定条件对商品、服务的类别并没有特别限定，并不要求是“在相同或类似商品上的使用相同或近似商标（或商号）”，所以即使不构成侵害商标权或侵害商号，也不能推论出该案不符合域名权属发生转移的前提条件。 综上，本文从商标或字号权利人保护自己拥有的权益角度阐述域名侵权类纠纷的处理路径，下篇将从域名持有者提出“确认不侵权”诉讼的角度予以分析该类型纠纷。
2021-01-26
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