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“房改房”纠纷中的相关法律问题研究
房改房，或称已购公房，是20世纪90年代实行城镇住房由单位分配转化为市场经济的过渡期间政策之产物，即职工按照成本价或标准价购买的已建公有住房，因低于市场价格而带有单位福利房性质。 实务中，常见一类型的纠纷即在购买房改房时，由于父母无钱购买或者子女孝顺等原因，房改房购买的资金由子女（或多子女家庭中的某一位子女）来出，父母口头或书面承诺该房产归该子女所有，在父母生前或去世后，该出资子女认为房产属于自己的，由此引发相关纠纷。 出资子女一方一般会发起房屋确权诉讼，请求确认房改房归自己所有或夫妻共有，上述诉讼请求能否法院的支持，在该类型涉及物权、债权和继承等多方面法律关系的情况下会怎么判定，下文将作出分析： 经笔者查询相关判例，多数法院的裁判规则是：出资子女的房屋确权诉讼请求不会得到法院的支持。理由是： 1、子女利用父母房改房政策，自己出资为自己购买房屋，房屋所有权按照所有权登记证书上登记认定。 首先从物权的角度来说，根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外”、第十六条第一款“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》第二条“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人,请求确认其享有物权的,应予支持”的规 定,不动产登记机构对房屋所有权人的登记具有公示效力,一般情况下可以依此确认不动产的所有权人,但该登记并不意味着权利的最终归属,也不影响人民法院对存在争议的房屋权属作出认定。所以，在房屋产权证登记的产权人是父或母时，一般认为父母一方即是房屋所有权人。 其次，房改房是特殊政策下的产物，有着特殊的属性，一般是单位根据职工职务、年龄、工资、家庭人口等多种因素综合考虑后，在房屋价值计算上给予职工的政策性优惠福利。以享受到该政策购买的房屋，无论是以市场价、成本价还是标准价购买，房屋价格并非房屋价值的直接体现。因此对于购房主体上有一定身份要求，且在购房款优惠上考虑了被继承人的工作年限，因此，子女的款项出资与房屋权利归属并不等同，仅作为对父母赡养义务的体现和考量。倘若根据购房出资来确定产权，多少有些用金钱来剥夺父母享受到的政策的福利。 2、在上述认定的基础上，子女对房屋购买的出资可视为子女与父母之间就该房产形成的债权债务关系。其法律依据是：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》第十二条规定,婚姻关系存续期间,双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋,产权登记在一方父母名下, 离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的,人民法院不予支持。购买该房屋时的出资,可以作为债权处理。但不得就其出资主张房屋相应的产权份额。 3、故，夫妻在婚姻关系存续期间以共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下的，实际是夫妻共同出资为一方父母购买了房屋，购买该房屋的出资应作为夫妻共同享有的债权。当房屋所有权人，即父或母一方去世的情况下，债务清偿优先于遗产的继承，从房屋价值中扣除子女享有债权的部分后，才能确定遗产的实际价值。具体来说，房改房作为遗产继承的,继承开始后,首先确认房改房是否属于共有,存在共有关系的,应先将其他共有人产权份额分出,剩余的份额按照法定继承办理;有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠确定房改房所有权归属;有遗赠扶养协议的,按照协议办理。如涉及赠与, 则根据房屋所有权人的赠与行为确定所有权归属。 举例来说，如果房产证上是老张的名字，那么这个房子就属于老张所有，老张有权以遗嘱的方式处分该涉案房屋。小张作为房改房的出资者，有权利就自己出资的部分要求父亲返还自己出资的债权而不是产权。不管老张是否立有遗嘱，该房产可作为被继承人的遗产在其儿女间均分，小张不可能多分到该房产的份额。 4、那么，出资的子女一方究竟可以主张什么权利？目前多数裁判规则是认为出资子女的出资，应作为债权处理予以偿还（从被继承人的遗产中扣除），但不会支持出资增值的请求。那么，在以债权的形式在得到债务人的补偿时，是否应当支付利息？法律并没有明确规定。一般情况下是有约定的从约定，没有约定的应根据实际情况确定。对于子女一直占有、使用房屋的，利息一般不予支持。因为其已经享受到出资所带来的收益，已经是一种补偿，如果再要求利息，有违公平。 在了解以上规则的情况下，在实务中若父母和出资子女出于自愿，在真实意思表示下签订协议约定“子女出资的情况和享有的权利比如所有权”，则在没有欺诈或胁迫等情形下，一般认为协议有效，法律并不排斥父母将自己获得的福利让子女享有。 综上所述，房改房是20世纪90年代国务院实行城镇住房制度改革的产物,作为特定历史时期的政策福利性分房,其权属认定需要结合住房制度改革相应政策规定、公有住房出售的具体情况、房改时是否享受了工龄优惠等因素及其权属变动情况进行综合判断，而不能仅仅依据一方的出资情况就认定其享有对房屋的产权。
2020-11-27从《九民纪要》谈“惩罚性违约金的担保功能”
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）在关于【违约金过高标准及举证责任】一条中规定：认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。 这条规定沿用了《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第7条的立法理念，将判断违约金是否过高的标准确定为“以损失为基础，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素”。其中“当事人过错程度”作为衡量违约金是否过高的标准之一，是区别于其他考量因素的唯一“主观因素”，进一步体现了我国违约金“补偿性为主、以惩罚性为辅”的性质。 （一）我国违约金的“补偿与惩罚双重属性”。 根据各国的司法实践，按照违约金内容和性质的不同，违约金可分为补偿性违约金和惩罚性违约金。所谓补偿性违约金是指当事人双方预先估计到违约可能发生的损失数额，在一方违约以后，另一方可直接获得预先约定的违约金数额，以弥补其遭受的实际损失，也称为赔偿性违约金。所谓惩罚性违约金，又称为固有意义上的违约金，是指对债务人的过错违约行为的惩罚，与实际损失没有必然联系，除了支付违约金外，违约方仍须赔偿损失和继续履行合同义务。 根据我国对于违约金的性质定位的司法通说“补偿与惩罚双重属性说”，任何一项违约金，要么是纯粹赔偿性的，要么兼具赔偿与惩罚双重性质。《合同法司法解释（二）》第29条和《指导意见》第7条便代表和体现了此种观点。即当约定的违约金低于造成的损失的情况下，违约金属于赔偿性质；当违约金高于造成的损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，违约金与损失相等部分，违约金应解释为赔偿性质，超过损失的部分，违约金被作为惩罚性质。 （二）惩罚性违约金的“履约担保功能”。 违约金同时具有“损害赔偿功能”与“履约担保功能”的观点已逐渐被学界认可。由上可见，我国的违约金除了损害赔偿作用以外，还兼具一部分的“惩罚性”，这与违约金的双重功能一脉相承。王利明教授在《完善我国违约责任制度十论》一文中明确指出“违约金不仅是债的担保形式,而且是一种民事责任形式。违约金作为一种责任形式,并不影响其作为担保方式而存在。” 惩罚性违约金具有履行担保的功能，惩罚性违约金作为债务不履行后果的预先安排，由于其不以实际损失存在为前提，不以实际损失为调整标准，属于债务人额外的负担，因此其可以让债务人更明确、清楚地感知其违约可能引发的不利后果，从而确保债务的履行。违约金的这一功能，从债务人的角度观察系压力功能，即惩罚性违约金以有威慑力的、压制性违约金对债务人施加预防性的压力，从而促使其信守合同；从债权人的角度观察系履约担保功能，即惩罚性违约金作为纯粹的担保工具，可以在一定程度上控制债务人的行为，确保债务的履行。 （三）“惩罚性违约金的担保功能”被逐步认可。 在我国的司法实践中，担保制度具有明确的法律规定，违约金不属于《担保法》中规定的任一种担保制度；《合同法》虽然对违约金的赔偿功能有明确规定，但对其担保功能未作表态；最高人民法院在其作出的判决书中指出：“《合同法》第114条等规定已经确定违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。”受现行法和司法解释的影响，学说与司法机关也对惩罚性违约金的具体适用持谨慎态度。姚明斌教授认为违约金兼具赔偿和惩罚的双重功能，但否认违约金担保功能的地位。但由此又会引申出一个矛盾的问题，如果否认违约金的担保功能，那么除了损失赔偿作用之外，违约金“惩罚性”的存在基础为何？ 笔者认为，惩罚性违约金不可否认的承担着一定的担保功能，对于债权人的履约起到一定的压力和威慑作用，特别是约定的高于实际损失的违约金。若是不认可惩罚性违约金的担保功能，而又不承认其“惩罚”性，那么违约金的惩罚性存在的法理基础将被严重削弱。 将当事人过错程度这一“主观因素”纳入判断违约金过高的判定因素，本身就体现了对违约金惩罚性的认可。如果不承认违约金的“惩罚性”，亦不承认惩罚性违约金存在的法理基础是“担保功能”，那么违约金的“惩罚性”将没有存在的必要，《九民纪要》也不会将“当事人过错程度”列为过高违约金的判断标准。更何况，如果任由法院对违约金的调整呈现出一种普遍下调的状态，否认违约金的担保作用，那么当事人事先约定的过高的违约金将难以正常支付，这也给当事人一种错误的信号，促使其恶意约定高额违约金以获得交易机会，从而严重影响市场的正常交易秩序，因此，对违约金担保功能的认可将是未来的大势所趋。
2020-11-25考察律师在线咨询的三个方面？
现在很多事情都由线下转移到线上，就比如律师在线咨询当下非常热门。其实在选择法律咨询渠道时往往也要考察下其实力如何，因此接下来就来说说三个常见的关于法律咨询服务的考察方面，让大家做个简单的参考。 第一，在考察律师在线咨询的时候，也是先从专业技能着手，这里自然就是指的律师的资质和经验以及案例。通常在线在线网站也会发不出律师证等相关认证信息，或者确保律师都是经验丰富而且认证的律师，只有在专业技能方面足够有实力而且经验丰富才能帮助当事人解决疑惑。 第二，其实律师在线咨询更加考察证件采集，这是通过线上帮助当事人采集数据。通常而言当事人会在律师的指导下完成证据的采集，甚至很多证据就是律师团队负责的，这方面决定了案件诉讼的走向，因此也是体现咨询的律师团队的实力如何的重要参考。 第三，还有就是诉讼能力也是不能忽略了，可能有的时候只是到咨询阶段就可以解决问题，但是遇到无法调节的案件就要重视诉讼处理能力，这方面也是进行律师在线咨询的时候要考察的，现在各种咨询渠道很多，有的网站中负责咨询回复的和负责代理案件的律师团队是不同的，这点在咨询的时候就要弄清楚，确保每个方面的服务都是更好的。 以上提到的就是在选择律师在线咨询的时候该如何考察咨询的机构如何，现在不仅仅法律律师事务所会开通线上服务，而且还有很多机构只是专门负责咨询的机构，这样的机构资质方面自然不如律师事务所，因此还是再次强调要重视咨询的渠道的资质和认证体系。
2020-11-24用人单位如此约定试用期要不得
案例：小李2018年4月13日入职某外贸公司，担任文员工作。入职时签订的劳动合同期限为2018年4月3日—2021年3月31日，劳动合同约定小李的试用期为6个月，试用期内工资为6000元，转正后工资为8000元。6月2日公司以考核不合格为由，经小李同意又延长了2个月试用期。2018年12月5日，小李向公司提出辞职，同时向公司提出：公司与自己约定的试用期超过了两个月，应当赔偿自己延长的2个月试用期与转正后工资差额8000元。公司一口回绝。公司的理由是：试用期是我们双方协商约定，不是企业单方规定的，约定优于法定，因此企业无违法之处，不能支付工资差额部分。 小李去投诉企业违法约定试用期，要求企业支付试用期与转正后工资差额部分4000元。小李的要求能够得到支持吗？ 律师点评： 试用期是用人单位考察劳动者是否具备录用条件的考察期，也是劳动者选择用人单位的选择期。《劳动合同法》第19条对于试用期分别规定了试用期期限、禁止重复试用、禁止约定试用期以及试用期的瑕疵认定等情形。本案中小李的要求是正确的，他的要求不仅能够得到支持，而且得到的赔偿依照《劳动合同法》第八十三条之规定大于他所要求的数额。 一、该外贸公司违法约定试用期的情形包括哪些。 1、因为企业HR的疏忽，小李与公司签订的劳动合同期限实际差2天不到三年，按照《劳动合同法》第19条的规定，“劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月”，公司与小李约定的试用期最长不得超过2个月，因此公司第一次与小李约定6个月的试用期的做法是违法的。 2、虽然公司认为试用期的延长经过小李的同意，但是根据《劳动合同法》第19条明确规定用人单位与劳动者之间只能约定一次试用期，这是法律的强制性规定，任何人和单位均须遵守，因此公司所认为的约定由于法定的说法是不正确的。本案中小李实际已经履行了8个月的试用期，其中6个月应按照转正工资支付，即公司应支付该6个月的工资差额12000元。 3、按照《劳动合同法》第20条规定， “劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准”。小李的试用期工资应不低于转正工资的80%，即6400元，因此公司约定小李的试用期工资为6000元的做法是违法的，理应补足差额部分，即公司应支付小李2个月试用期工资的差额800元。 二、该公司违法约定试用期的法律责任。 《劳动合同法》第八十三条规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按照已经履行的超过试用期的期限向劳动者支付赔偿金。 结合本案，小李实际多履行了6个月的试用期，公司应当按照小王试用期的工资6400元标准向小王支付赔偿金38400元。
2020-11-18论影视剧音乐侵权纠纷相关裁判要旨
影视音乐是影视剧的重要组成部分，主要分为主题曲、插曲、背景音乐。电影、电视剧、纪录片等影视作品在合适场景加入背景音乐，不仅能够烘托与渲染气氛，还可以调动观众情绪，因而音乐在影视剧中的作用不可小觑。近年来，由于版权意识淡薄，影视作品中因使用音乐而侵权的例子早已屡见不鲜！本文将通过几个音乐版权的案例，梳理影视剧音乐侵权纠纷相关裁判要旨，旨在引起业者们提高版权意识。 一、中国音乐著作权协会诉福建周末电视有限公司等侵犯著作权纠纷案【北京市第一中级人民法院(2003)一中民初字第11687号】 【案情简介】中国音乐著作权协会发现福建周末电视公司和福建电视剧中心联合摄制的22集电视连续剧《命运的承诺》中，使用了《青藏高原》、《我热恋的故乡》、《辣妹子》及《一无所有》等4首音乐作品。上述音乐作品的著作权人是中国音乐著作权协会的会员。经中国音乐著作权协会核实，被告擅自使用了上述音乐作品。被告福建周末电视公司和被告福建电视剧中心联合摄制的上述电视剧中使用原告会员享有著作权的音乐作品，并授权国内多家电视台播放，并授权他人以VCD光盘的形式出版发行，是侵权行为，应承担侵权赔偿责任。而被告北京图书大厦大量销售该侵权的VCD光盘，造成侵权情况的扩大，应承担停止销售的责任。 【法院观点】被告福建电视剧中心与被告福建周末电视公司在联合摄制电视连续剧《命运的承诺》时，在未征得《青藏高原》、《我热恋的故乡》及《辣妹子》等3首音乐作品词曲作者或本案原告许可的情况下，作为背景音乐使用了上述作品，其行为违反了我国著作权法第四十七条第一项之规定，构成侵权。被告福建周末电视公司及被告福建周末电视公司在电视连续剧《命运的承诺》中对《一无所有》的使用，虽未征得该作品的词曲作者或原告的许可，但因两被告在涉案电视剧中对该作品的使用仅有短短的7秒钟，且在剧中仅演唱了“我曾经问个不休，你何时跟我走”这一句歌词、弹奏相应的曲子，被告的使用行为对该作品的正常使用不产生任何实质不利影响，也未实质损害该作品的权利人的合法权益，因此，两被告行为的情节显著轻微，故不构成侵权。 【律师评析】如果对他人音乐作品的使用情节较为轻微，比如上述案件中电视剧中对音乐作品的使用仅有短短的7秒钟，法院有可能认定该使用行为对该作品的正常使用不产生任何实质不利影响，不认定为侵权。 二、宁勇诉中国电影合作制片公司等著作权侵权纠纷案【广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第244号】 【案情简介】《丝路驼铃》阮曲音乐是宁勇1982年在中国音乐学院毕业时创作的作品，该曲完整演奏时间约8分钟。1985年陕西音像出版社首次出版的盒带《中国民族乐曲精选》收录了由宁勇作曲的《丝路驼铃》，署名为“宁勇作曲”。1994年，中国唱片上海公司根据《著作权法》中制作录音制品法定许可的规定，另行演奏并收录该曲于翻录唱片中。原告宁勇起诉称，电影《卧虎藏龙》片中的一段打斗戏中未经其许可使用了其创作的《丝路驼铃》乐曲，侵犯了其著作权。 【法院观点】关于《卧虎藏龙》使用《丝路驼铃》是否属于以摄制电影的方式使用他人作品的问题。1991年《中华人民共和国著作权法实施条例》第五条第（七）项规定，摄制电影使用作品是指以拍摄电影方式首次将作品固定在一定的载体上。该“首次”是强调把作品第一次用于摄制电影的方式使用，用以区别以后的复制、发行行为。影片《卧虎藏龙》使用讼争音乐作品的状况是：节选宁勇已经发表并制作成音乐制品的《丝路驼铃》中2分55秒的内容，缩节为2分18秒作为影片背景音乐，把宁勇表现沙漠驼队坚忍不拔精神的《丝路驼铃》，用于影片女主人公玉娇龙愤然与匪首罗小虎激烈打斗的场景，烘托了玉娇龙倔强坚韧的性格。被节选的《丝路驼铃》经过具有创造性的技术处理，被赋予了适合剧情的新内涵，成为影片一个有机的组成部分。这种使用音乐作品的方式不是对已制作的音乐制品进行简单的复制，符合以拍摄电影方式首次将作品固定在一定载体上的特征，属于以摄制电影方式使用作品，根据1990年《中华人民共和国著作权法》第十条之规定，应当征得著作权人许可，并支付报酬。《卧虎藏龙》制片者未取得《丝路驼铃》著作权人许可即使用作品，依据上述著作权法第四十五条第（五）项之规定，侵犯了宁勇的音乐作品著作权，应当依法承担民事责任。 【律师评析】如影视作品中被节选的音乐经过具有创造性的技术处理，被赋予了适合剧情的新内涵，成为影片一个有机的组成部分。这种使用方式不是对已制作的音乐制品进行简单的复制，而是属于《著作权法》第十条“以摄制电影方式使用作品”，应当征得著作权人许可，并支付报酬。 三、张怀季诉浙江永乐影视制作有限公司等著作权侵权纠纷案【北京市高级人民法院（2012）高民终字第4116号】 【案情简介】张怀季是音乐作品《心是莲花开》的作者。永乐公司于2009年投资拍摄完成了52集电视剧新版《西游记》。2010年1月起，该剧陆续在多家电视台播出并在互联网上传播，同时，该剧的音像制品亦出版发行并销售。该剧第43集中未经许可使用了《心似莲花开》作为插曲，长度约1分钟15秒。该剧在每集片尾字幕部分注明该歌曲“编曲：王真，演唱者：陈司翰&”。张怀季要求永乐公司公开赔礼道歉、赔偿经济损失及精神损失并承担合理诉讼支出的诉讼请求。 【法院观点】将涉案电视剧插曲与《心是莲花开》进行对比，二者主旋律相同，整体旋律存在个别差异，歌词大体相同，属于实质性相似的作品，且在案证据表明《心是莲花开》发表在先，因此永乐公司未经张怀季的许可，在修改《心是莲花开》的基础上，使用《心似莲花开》音乐作品的行为，侵害了张怀季对《心是莲花开》所享有的署名权、修改权、使用权及许可他人使用该音乐作品并获得报酬的权利。尽管张怀季在原审诉讼中请求判令永乐公司停止侵权，但原审法院考虑涉案电视剧投资较大，传播范围广，若判令停止侵权必将造成社会资源的极大浪费并将产生不利于社会公众的后果，故在考虑不支持张怀季停止侵权的诉讼请求基础上，结合张怀季为维权支付的合理费用，酌情确定赔偿数额，并无不妥。永乐公司主张原审判决赔偿经济损失及合理费用数额过高，依据不足，本院不予支持。 【律师评析】有些涉案电视剧尽管侵犯了音乐著作权人的权利，但法院会综合考虑涉案电视剧投资、传播范围等因素，若判令停止侵权将造成社会资源的极大浪费并将产生不利于社会公众后果的，法院将有可能不会支持音乐著作权人停播的诉讼请求。
2020-11-16
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