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处理建设工程合同纠纷要准备哪些资料
大家在做建设工程施工的时候，难免会由于各种原因，导致出现建设工程合同纠纷，这也是一件比较麻烦的事情，需要请专业的律师来帮忙处理，而且还需要准备相关的资料，那么处理建设工程合同纠纷要准备哪些资料呢？今天就给大家具体介绍下。 1、招标文件和合同文本等。大家在有了建设工程合同纠纷之后，要准备好招标的文件，以及建筑工程的实施计划，还要各类工程图纸，以及其他的工程预算以及有报价依据的材料，比如标前的会议以及环境的调查报告等。 2、准备施工现场的工程文件。这类文件包括的内容是非常多的，比如施工日报，施工记录，施工的备忘录以及监理工程师的施工记录和各类签证等，这些文件能够很好的反映施工中出现的各种情况。同时还需要有各类工程的统计资料，比如日报，月报和周报等。在这些报表中，通常是含有本期以及本期末的工程实际和计划的进度对比，计划成本对比和质量的分析报告等，它们能够作为非常好的处理建设工程合同纠纷的证据。 3、施工进度计划和实际的施工记录。这些资料包括总的进度计划，以及开业之后的工程师批准的比较详细的进度计划，同时还要有月进度，每月进度的修改计划和月报表等。这个是工程的施工顺序，各个工序的持续时间资料，还有材料的采购订货以及使用计划等的材料。 在处理建设工程合同纠纷准备资料的时候，就可以按照上面的内容去准备了，同时还需要有工程的照片，比如隐蔽工程覆盖之前的照片，工程进度的照片，工程损坏的照片以及需要返工的照片等，这样照片还要拍摄的清楚一些。
2019-08-12建设工程内部承包相关法律问题分析
实践中，施工企业为提高项目管理效率，往往会对在一些具体的工程项目中实施目标责任制，即：施工企业聘任项目经理，然后由项目经理组建项目部，并选择项目部中部分成员组成项目责任担当体，然后由施工企业与项目责任担当体全体成员签署责任书，授权项目责任担当体及项目部按照责任书的要求履行施工企业所承包项目的所有相关合同义务，而施工企业按照约定对项目部进行监督管理，并支付责任担当体施工费用的制度。笔者认为，上述制度本质上属于“内部承包”。 一、什么是内部承包 根据北京高院及浙江高院等地方法院相关指导性文件的规定，内部承包指的是：建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的行为。在上述内部承包行为中，建设工程施工合同的承包人与其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人就内部承包行为而签订的合同即为内部承包合同。 二、内部承包的效力 关于内部承包的效力，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定，“当事人以内部承包合同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持”；《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》也规定，“发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持”。 上述文件虽对内部承包的效力进行了明确的规定，但毕竟属于地方法院指导性文件，其效力并不及于全国。国家规范性文件层面，住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的释义中也就内部承包做出了规定“转包人与转承包人必须是两个独立法人或其他组织或个人。若承包人承包工程后，以内部承包方式授予自己的分公司或内部机构（不包括子公司）施工，则不构成转包”。上述管理办法的规定实际上也将内部承包行为与违法的转包行为进行了区分，实际上也是认可了内部转包行为的合法性。应当注意，住建部上述办法的规定虽然认可了内部承包的合法性，但却包含了潜台词：内部承包行为合法的前提为该行为确为“内部承包”，实践中如相关主体以内部承包的名义行转包之实，则该行为也将会被认定为违法。 三、内部承包与转包的区别 从定义可以看出，内部承包与转包是有相似之处的，两者都是在承包人承包项目后将项目再整体发包。但两者也是有区别的，其本质区别是再整体发包给“内部”还是“对外”。基于上述相似之处，很多施工企业可能会以内部承包名义对工程项目进行转包。据此，确认内部承包与转包的具体区分标准至关重要。 就内部承包与转包的具体区分标准，住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》也进行了明确规定。按照该办法的规定，区分某行为是内部承包还是转包主要考虑下列事项： 1、是否组成项目管理机构； 2、现场主要管理人员与施工单位之间有没有劳动合同、工资、社保关系； 3、施工单位与工程项目之间有没有统一的资产、财务关系。 如果施工单位并未就工程项目组成管理机构，项目现场主要管理人员与施工单位之间无劳动合同、工资、社保等证明双方系内部关系的关系，施工单位对工程项目上的资产不具有所有权或其他形式的控制权，工程项目财务也未纳入施工单位整体财务，则该项目即使号称为内部承包，其实质也是以内部承包为名行转包之实。 上述具体认定标准实际也在提示我们实行内部承包制时应注意的问题，即施工单位在实施内部承包制度时，为避免该制度被认定为违法，应注意就工程项目设立专门的项目管理机构；保证与现场主要管理人员签订劳动合同，向该等管理人员支付工资，并为该等人员缴纳社会保险；保证施工单位对工程项目的资产和财务具有管理关系。
2019-08-12夫妻间协议是否可以适用<合同法>
夫妻约定财产,是指夫妻以契约形式决定婚姻关系存续期间所得财产所有关系的夫妻财产制度,是夫妻法定财产的对称。在婚姻存续期间，对于“婚姻存续期间所得财产以及婚前财产”之外的协议约定是否有效，法律依据不同，有时会得出截然相反的结果，本文将用以下案例，对相关法律规定及原理对之逐一分析。 1、案情介绍 原、被告曾是夫妻,双方于2005年11月11日登记结婚。婚前及婚后双方均没有对婚姻关系存续期间取得的财产进行约定。2007年5月18日,被告写了一张便条给原告,内容为“金某自2007年5月开始,在与朴某婚姻存续期内,每月向其支付3000元人民币生活费,另于2008年春节前为其购车一部(不高于300000元价格),此承诺止于两人婚姻结束之日”。2009年7月5日原被告双方经某区法院判决离婚。在双方的离婚判决中法院已就原、被告的夫妻共同财产进行了确认及分割。其后,原告就财产问题又向法院提起诉讼,原告诉称,依承诺书,被告应支付生活费75000元(2007年5月至2009年6月);应提供最高额度30万元的轿车一部,但被告没有按照承诺支付款项。原告认为,被告的承诺书是双方对夫妻扶助义务的具体落实，也体现了双方对夫妻财产权属的划分，合法有效。被告应履行承诺的义务，综上，请求法院判令被告支付原告37500。 2、裁判结果 法院受理该案后,査明事实,并依照《中华人民共和国婚姻法》（以下简称<婚姻法>）相关规定,判决如下：驳回原告朴某的诉讼请求。 3、法院认为 第一,关于原告要求每月支付3000元生活费是否体现夫妻扶助义务的问题。 首先,法律明确规定,不是任何关系都可以约定,仅仅是夫妻间的财产所有权的归属可以约定。案中每个月3000元生活费的承诺显然不属于夫妻财产所有权归属的约定,因此,不构成夫妻之间对财产的约定。其次,扶助义务是基于婚姻关系而产生,这种义务不管是接受扶养一方或履行义务一方,他们之间的关系必须是婚姻正常存续的夫妻关系,这种关系随着缔结婚姻关系开始而开始,随着婚姻的结束而结束。扶助义务是法定义务,不能通过合同、协议或契约的形式设定或免除,当符合扶养条件时,双方是不可能通过签订协议来免除扶助义务。 第二,关于购买30万元的车辆是否属于夫妻财产约定的问题。 夫妻财产约定是对夫妻财产所有权归属的约定,前提是必须存在具有所有权的物。案中车辆自始至终都没有买,也不存在,所有权自然无从谈起,故对之的约定自然也不属于有效的夫妻财产约定。退一步说,即使购买了汽车,因为双方当时是夫妻,对财产又没有约定,所以用来购买汽车的财产自然也是共同财产,购买来的汽车自然也属于夫妻共同财产。 综上,被告的承诺是基于双方婚姻关系而产生,所应适用的是婚姻关系中的家庭关系法,不能直接适用合同法。原告依据合同法要求被告履行承诺，我们认为不能将婚姻关系中家庭关系法的约定直接等同于合同法上的权利义务。所以被告的承诺没有任何意义,自然无效。 4、笔者认为 本案争议焦点在于，夫妻对于“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产”之外的协议约定，应依据<婚姻法>调整还是<合同法>调整？ 在原判决中，法院认为，被告的承诺是基于双方婚姻关系而产生,不能将婚姻关系中家庭关系法的约定直接等同于合同法上的权利义务。所应适用的是婚姻关系中的家庭关系法,不能直接适用合同法。所以认为被告的承诺没有任何意义,自然无效。 但笔者认为颇有不妥，<婚姻法>第19条第2款规定“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力”。但仅将这一规定认定为“仅仅是夫妻间的财产所有权的归属可以约定。”是不严谨的，夫妻针对双方可能出现的问题制定契约，内容涉及诸多方面，如约定财产的归属，约定一方有不忠行为时给对方的赔偿数额，甚至有约定空床费的情形，其不仅仅限定在“现有的财产所有权”这一种。此外，即便<婚姻法>明文规定了夫妻共同财产共有的法定制度，但从<婚姻法>第19条可以看出，对于夫妻有关财产的约定权利是给予充分保护的。只要双方自愿签订的协议，不违反法律的禁止性规定，就应当尊重婚姻当事人的意思自治。按照当事人的约定处理。反之，如果该协议违反了法律的禁止性规定，则对其效力应予否定。 本案中的两个争议焦点，法院认为， 其一，扶助义务是法定义务,不能通过合同、协议或契约的形式设定或免除。笔者认为，扶助义务是夫妻间互帮互助的体现，将其规定为法定义务是对夫妻间互助义务的鼓励，对于该义务，若当事人自愿提供更多的扶助义务，更应予以鼓励支持，类似于夫妻间“忠诚协议”一样，举轻明重，不能一概否认该约定扶助义务的效力。 其二，“夫妻财产约定是对夫妻财产所有权归属的约定,前提是必须存在具有所有权的物”。其对夫妻间协议做了限定解释，即“夫妻只能对夫妻财产现实存在的所有权归属作出约定。”但在一定程度上限制了夫妻双方自主处分个人权益、履行个人义务的权利，对夫妻间的协议缺乏法律规制，出现问题后，只简单认定为无效，不仅会侵害另一方的权益，还一定程度上削弱了夫妻双方的承诺效力，容易造成信任危机。 总的来说，在婚姻关系存续期间订立的协议，根据《合同法》第2条第2款“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，首先自然应该适用<婚姻法>相关规定，但这不能当然认为，若是<婚姻法>没有相关规定，就一定认为该协议无效。首先应该审查该协议是否违反了婚姻法的强制性规定，如有的协议约定“婚后双方任意一方提出离婚的，向对方予以赔偿”，该约定即为无效，因违法了婚姻自由的基本原则，限制了当事人离婚自由权的行使，不具有法律效力。其次，若该协议并未违反婚姻法强制性规定，且婚姻法中并未明确规定该协议的调整方式，则应根据“夫妻间协议”的本质特征：一种特殊的合同，由《合同法》进行调整。由此才能确保法律规制的完整性和合理性。再次，即便<婚姻法>有规定的法定权利与义务，并不一定就必须遵守它文意字面上的的每个条框，当事人可自愿放弃自己的权利，也可自愿加重自身的义务，其实是对自身权益的一种处分，一定程度上，更是对法律这种“最低限度的道德”的一种提升，意味着对自身的更高要求，更会促进夫妻间和谐相处，这也体现了<婚姻法>的本质目的。在遵守法律规定的基础上，也应给予当事人一定的意志处分权，毕竟，法律并不能规制到婚姻家庭的方方面面，也不能因为“缔结婚姻”就剥夺当事人的其他权益。在婚姻关系存续期间的协议，更不能一概根据<婚姻法>直接盖棺定论，应结合婚姻法原则，系统联系婚姻法条文本身，婚姻法与其他法律之间的关系，综合判断。
2019-08-07遇到加盟合同纠纷有哪些处理方式
现在各个行业都有很多连锁品牌来吸引创业者投资加盟，而同时因为连锁品牌繁多，所以也会出现因为加盟而出现分歧和纠纷的事情，而这个时候往往以加盟合同纠纷的情况居多，那么作为加盟者因为加盟合同而和品牌产生纠纷时有哪些解决方法呢，今天就来列举最常见的三种解决方式。 第一，在面对任何纠纷时当然本着能和解最好的态度，所以遇到加盟合同纠纷首先也可以选择和解，从法律上看和解就是当事人尊重双方利益的基础上进行商议，最终就商议结果达成一致，这种情况下对于双方都有好处，但是前提是双方的利益都没有收到损失，如果作为加盟者经济或者其他方面的利益收到损失也可以选择不和解。 第二，如果双方无法就加盟合同纠纷问题和解，那么还有一种解决方法就是调解，调解的方式分为两种，一种是人民调解委员会对双方进行调解，主要是通过说服教育的方式来解决具体的纠纷，而另外一种方式就是递交法院，让法院来制作调解书，法院调解书和生效判决都是具有法律效应的。 第三，当遇到加盟合同纠纷无法和解同时调解也没有成功的情况下，则还有一种方法就是诉讼和冲裁，当确定无法和解和调解之后，可以直接向法院提起诉讼或者按照仲裁协议提起冲裁，因为诉讼涉及到上诉问题，所以还要提醒的是对于加盟类的合同，因为涉及到特许经营，所以上诉时要向中级人民法院或者高级人民法院递交诉讼书。 刚才提到的三种方式就是面对加盟合同纠纷时可以解决的三种方法，而原则上自然是可以和解或者调解最好，但是如果利益受到损失，无法达到协商结果一致，那么就要用法律来捍卫自己的利益，直接向中级或者更高级人民法院提起诉讼。
2019-08-05离婚时，彩礼如何处理？
一、如何判断为彩礼？ 彩礼是中国古代婚嫁习俗之一，又称订亲财礼、聘礼、聘财等。在法律意义上，彩礼是什么呢?我国法律并未明确规定什么是彩礼，当婚姻不成功时关于彩礼返还就很容易出现纠纷，《婚姻法》司法解释(二)第十条涉及彩礼的返还问题，那首先判断是否为彩礼是解决彩礼返还的关键。 彩礼指男方为与女方缔结婚姻关系，根据地方婚俗，在婚前向女方支付的大额礼金。在认定一方婚前给付的财物是否属于彩礼范畴，应考虑如下几个因素： 1、给付财物是否以订立婚约目的。《最高院肖峰法官解读：彩礼的认定及返还》文中所述，男方婚前给付女方财物的情形比较普遍，但就其给付财物时的直接目的而言，则大有不同。有的男方给付女方财物的目的是为确立恋爱关系；有的男方给付女方财物的目的是为维持恋爱关系、增进感情；有的男方给付女方财物的目的则仅仅为与女方发生一夜情等等。显然，上述情形中，男方给付时均不是以缔结婚姻为给付财物的直接目的，也不是基于当地结婚习俗所为给付。因此，如果男方给付财物时的直接目的与婚姻无关，则不应认定为彩礼。 2、给付财物是否是基于当地的风俗，这是认定彩礼的前提。《婚姻法》司法解释(二)中涉及的彩礼，具有严格的针对性，必须是基于当地的风俗习惯，为了最终缔结婚姻关系，不得已而为给付的，其具有明显的习俗性。《上海市高级人民法院关于适用最高人民法院婚姻法司法解释（二）若干问题的解答（二）》规定：“人民法院对于当事人诉请返还彩礼的条件，应当首先根据双方或收受钱款一方所在地的当地实际及个案情况，确定是否存在必须给付彩礼方能缔结婚姻关系的风俗习惯，否则只能按照赠与进行处理，不能适用司法解释（二）第十条规定。”如果当地并没有给付彩礼的风俗习惯，那么双方之间发生财物给付行为也就不是彩礼。 3、所给付财物的价值按照当地生活水平属于数额较大。在《最高院肖峰法官解读：彩礼的认定及返还》一文中给出相应确定标准，即：彩礼一般为数额较大的金钱或者价值较高的实物，包括现金，首饰等贵重物品。如果男方婚前给付的仅是数额较小的“见面礼”、“过节礼”，或者价值较小的饰物、衣物等，一般均不宜认定为彩礼。 二、可诉请返还彩礼的当事人范围 由于实践中，彩礼的给付人和接受人并非只限男女双方，还可能包括男女双方的父母或亲属，这些人是否均可成为返还彩礼诉讼的当事人呢？《北京高院民一庭：关于审理婚姻纠纷案件若干疑难问题的参考意见（2016）》第43条第2款规定：“涉彩礼纠纷一般应列夫妻双方或未办理结婚登记手续的男女双方为诉讼当事人。” 实践中，给付彩礼问题，并不单纯的是男女双方之间的事情，更多地时候涉及两个家庭之间的往来。对于彩礼的给付人和接受人，都应当作广义的理解，不能仅仅局限于准备缔结婚姻关系的男女本人。就给付人而言，既可以是婚姻关系当事人本人所为的给付，也可以是婚姻关系当事人一方的亲属所为的给付，包括其父母兄姐等。同样道理，就收受该彩礼方而言，既包括由婚姻关系当事人本人接受的情形，也包括其亲属接受给付的情形。现实生活中，往往是给付女方的娘家了，真正用于其结婚置办各种物品的反倒很少。因为许多时候彩礼的给付都是全家用共同财产给付的，甚至是全家共同举债所为的，所以考虑到这些具体的情况，如果将给付人的主体和收受人的主体都作限制性解释的话，则不利于这类纠纷的妥善解决。 ——摘自《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2015年9月第2版。 因此，在诉讼中如果男女双方办理了结婚登记手续后，提起离婚诉讼要求返还彩礼的，不列彩礼的实际给付人、实际收受人为第三人；如果未办理结婚登记手续，男方提起诉讼要求返还彩礼的，则可考虑列实际收受人为共同被告。 三、返还彩礼的标准 《婚姻法》司法解释(二)第十条，当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持： (一)双方未办理结婚登记手续的; (二)双方办理结婚登记手续但却未共同生活的： (三)婚前给付并导致给付人生活困难的。 适用前款第(二)、(三)项的规定，应当以双方离婚为条件 1.双方未办理结婚登记手续的。 双方未办理结婚登记手续也未共同生活的，可根据《婚姻法》司法解释(二)第十条主张全额返还；双方虽未办理结婚登记手续但共同生活，根据《全国民事审判工作会议纪要》（2011年）50条规定，婚约财产纠纷案件中，当事人请求返还以结婚为条件而给付的彩礼，如果未婚男女双方确已共同生活但最终未登记结婚，人民法院可以根据双方共同生活的时间、彩礼数额并结合当地农村的风俗习惯等因素，确定是否返还及返还数额。《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（二）》第十条第一款第（一）项规定针对的是双方并未共同生活的情形。 2.双方办理结婚登记手续。 （1）双方未共同生活的 男女双方结婚后，已经实现了给付彩礼以结婚为目的，就不存在退还彩礼的问题。但现实生活中，确实存在只有婚姻之名，并无婚姻之实的情形。故《解释二》第10条将其纳入可返还彩礼的情形。《最高院肖峰法官解读：彩礼的认定及返还》一文中指出，人民法院可以根据彩礼数额、已办理结婚登记手续、结婚时间长短、未共同生活是否有正当事由并结合当地农村的风俗习惯等因素，确定返还数额。 （2）婚前给付并导致给付人生活困难的 实践中，对“生活困难”有不同的理解。主要有两种意见：一种意见认为，《解释二》规定的“生活困难”是一种相对困难；另一种意见认为《解释二》第10条所规定的“生活困难”，应属绝对困难，即以因彩礼的给付导致给付人无法维持当地最基本生活水平为前提。最高人民法院刘银春法官撰写的《<关于适用婚姻法若干问题的解释（二）>的理解与适用》中指出，《解释》第10条规定中的因给付彩礼导致生活困难，应当以绝对生活困难为判断标准，而不是以相对生活困难为标准。所谓绝对困难，是实实在在的困难，是其生活靠自己的力量己经无法维持当地最基本的生活水平。所谓相对困难，是与给付彩礼之前相比，由于给付造成了前后相差比较悬殊，相对于原来的生活条件来说，变得困难了。司法解释的本意，是在后一种意义上，即绝对困难进行规定的。
2019-08-05
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