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建设工程合同纠纷“背靠背”条款裁判规则
建设工程领域所称的“背靠背”条款，通常指发包人在分包合同中设定的，以其获得业主支付工程款作为其向分包人支付工程款的前提条件的条款。“背靠背”条款的具体概念、成因及防范风险在作者的《建设工程合同“背靠背”条款的司法认定及风险防范》中已有介绍，本文重点从检索到的全国各地的相关判例并对其思路做了梳理，总结出法院对“背靠背”条款的裁判规则，以期更好的为施工企业提供帮助。 一、分包合同无效，“背靠背”条款亦无效 在建设工程施工领域，由于资质挂靠、违法分包、非法转包等违法行为导致合同无效的情形较为常见，分包合同为无效合同，故合同中约定的“背靠背”条款自然也就无效。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，即使合同无效，承包商仍然有权“参照合同约定”要求支付工程价款。但是“参照合同约定”的范围如何确定？是仅仅参照合同约定的金额，还是合同约定的其他信息均要参照？这种情况下，是否还要遵守合同中约定的“背靠背”条款？ 对这一问题，最高人民法院在黄国盛、林心勇与江西通威公路建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷案(2013)民一终字第93号中做出过确定性的解释：“一审判决根据诉争工程已经竣工验收并交付使用的实际情况，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令江西通威公司支付黄国盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承担尚欠工程款的利息，适用法律正确。上述司法解释条款规定“参照合同约定支付工程价款”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。江西通威公司主张“参照”应当包括合同对支付条件的约定，其与业主泉三高速公路公司未完成结算，本案所涉合同约定的工程款支付条件尚未成就，其应在付款条件成就时承担向黄国盛的付款义务，于法无据，本院不予支持。”可见，分包合同无效时，“背靠背”条款亦无效。 二、作为当事人的真实意思表示，背靠背条款一般应视为有效 判断合同条款的效力，一般来讲需要分析其是否有违反《合同法》五十二条规定的情形，“背靠背“条款也不例外，一般来讲， “背靠背”条款并不属于该法条规定的五项情形。因此，如果没有其他方面的效力瑕疵，“背靠背”条款应当认为合法有效。 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定：“分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定?分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”该条充分肯定了“背靠背”条款的效力，但同时也对总包方适用该条款来抗辩分包方的付款请求，提出了更高的要求，总包方需对其与发包人之间的结算情况以及发包人付款的情况进行举证。 在上海立瞩建筑安装工程有限公司、上海美和医疗工程有限公司建设工程合同纠纷上诉案（2016）沪02民终6833号案中，二审法院认定“由于涉案工程已于2013年10月完工，至今合同约定的2年工程保质期都已届满，美和公司在工程完工多年之后仍主张工程审价尚未结束，其与业主尚未结算，不具有合理性。虽然合同约定有美和公司根据业主付款比例支付立瞩公司工程款的意思表示，但美和公司始终负有积极向业主主张支付工程款的义务，现美和公司既无证据证明其曾向业主催款，亦未通过诉讼方式主张工程款，鉴于美和公司在合理期间内怠于主张自己权利，在此情况下，美和公司上诉仅同意支付80%工程款，理由不能成立，本院不予支持。立瞩公司上诉要求美和公司支付全额工程欠款，理由成立，本院予以支持。” 三、“背靠背”条款仅约定支付结算依据以第三方结算为准，但未约定支付时间也是以第三方结算为准，则视为没有约定支付时间。 如果总包方与分包方在分包合同中未明确约定付款条件，仅约定“双方结算以总包方与业主的结算依据和条款为准”，属对付款条件的约定不明，此时不应准用总包合同的付款期限，而是涉及到合同漏洞的填补问题。根据《合同法》第六十一条、六十二条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 总包方以此作为分包合同工程款支付条件未成就的理由抗辩分包方付款请求的，一般不予支持。 在华丰公司与曙光公司建设工程施工合同纠纷上诉案中 (2008)浙民一终字第192号，原被告双方合同条款约定的即是“涉及相关结算按甲方与丙方签订的合同条款和结算依据为准”。 被告认为：分包合同对具体的付款时间没有明确，但工程价款的结算应以第三人的结算为准，且分包合同没有约定的事项应参照总包合同，因此，案涉工程价款应当以总包合同确定的付款时间为准，因此支付工程款的条件未成就。 二审法院没有支持被告公司的这一抗辩：“曙光公司所承建的案涉桩基工程已通过竣工验收并已实际交付，双方当事人理应就工程造价进行结算并支付工程价款。虽然分包合同对工程款支付时间没有作出明确某某，但依据合同法之相关规定，合同双方对付款时间没有明确约定或者约定不明的，施某方有权在工程竣工验收后，在合理期限内要求支付工程价款，因此，原判认定曙光公司要求对工程款进行结算并支付工程款符合法律规定正确，华丰公司提出“案涉工程价款支付条件尚未成就”的上诉主张，有违公平之原则，本院不予采纳。”
2020-08-10合同任意解除权是否可以约定排除或创设？
任意解除权，也叫随时解除权，是指合同一方或双方可以不需要任何理由无条件地解除已经成立的合同。任意解除权有法定和约定之分，由法律直接规定的为法定任意解除权，由合同当事人约定的为约定任意解除权。 我国《合同法》总则没有规定任意解除权，但在《合同法》分则的几个有名合同中却有明确规定。在司法实践中，对能否通过约定抛弃法定任意解除权，在没有法定任意解除权的合同中能否约定任意解除权，也存在较大的分歧，本文意图通过相关司法判例来一探究竟。 一、享有法定的任意解除权的合同类型 法定的任意解除是指对于法律规定的特定合同，无须法定事由，一方或双方即享有解除权。享有法定的任意解除权的合同类型主要包括如下情形：（1）不定期租赁合同中，承租人与出租人均享有任意解除权；（2）委托合同当中，合同双方均可行使解除权；（3）加工承揽合同中的定做人享有任意解除权；（4）货物运输合同中的托运人（在货物到达前）享有任意解除权；（5）保管合同的寄存人享有任意解除权，如果保管合同无固定期限的，保管人也有任意解除权；（6）保险合同的投保人享有任意解除权。 二、法定的任意解除权能否约定排除 《合同法》并未明文规定双方当事人可否通过特别约定限制或排除当事人的合同任意解除权。结合司法实践中许多法官和律师的主流观点，以委托合同为例，笔者认为委托合同中的任意解除权是否可以通过当事人通过特别约定限制或排除，应根据委托合同具体性质判断，如果是普通的民事委托合同，委托合同最大的特点就是当事人是基于信任而签约，一旦这种信任破灭，就应当允许当事人行使任意解除权，且当事人不得约定排除，否则，继续履行将无法达到合同目的甚至侵害到委托人权益。如果是商事委托合同，在该类合同的缔结过程中，当事人之间是否存在人身信赖关系往往并非是委托人选择受托人的主要考量因素，其更多的是关注受托人的商誉及经营能力，该类合同中的任意解除权可以被约定排除。 【相关判例】大连世达集团有限公司与大商股份有限公司其他合同纠纷申请再审案（最高人民法院[2013]民申字第2491号） 再审法院经审理认为：本案的关键问题在于双方当事人能否以特别约定排除任意解除权的适用。《合同法》之所以规定委托合同双方当事人均可以行使任意解除权，主要是基于委托合同双方当事人存在人身信赖关系，一旦这种信赖关系破裂，合同便没有存续的必要，应允许当事人行使任意解除权。但是，在诸如本案这种商事委托合同的缔结过程中，双方法定代表人或者代理人之间是否存在人身信赖关系往往并非是委托人选择受托人的主要考量因素，其更多的是关注受托人的商誉及经营能力。同时，受托人为完成委托事务通常要投入大量的人力和物力来开拓市场、联系客户等等，为了防止对方行使任意解除权带来的不确定风险，故对解除条件作出特别约定以排除任意解除权的适用，是双方当事人对合同履行风险所作出的特殊安排，体现了意思自治原则，且也不损害国家利益、社会公共利益以及第三人的合法利益。在此情况下，如仍允许委托人行使任意解除权，就会给受托人带来重大损失，且由于经营可得利益的不确定性，解除合同后受托人所能获得的损害赔偿往往与继续履行合同所能获得收益不相匹配，这一结果显然有悖公平原则。因此，鉴于商事委托合同的特殊性，当双方当事人对合同解除权的行使作出特别约定时，应当认定《合同法》第四百一十条关于任意解除权的约定已经被排除适用。 三、合同任意解除权能否通过约定创设 如本文第一部分所述，合同法只规定了在特定的几种合同类型中，合同当事人享有任意解除权，但是在实践中也有人在非法定合同类型中约定了任意解除权。针对该等自由创设的合同任意解除权是否有效的问题，实践中存在两种不同的观点，一种观点是认为根据“法无禁止即自由”的一般法理和意思自治的原则，该约定有效，另一种观点认为我国《合同法》第8条第1款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”因此，即使合同中约定了任意解除权条款，也因与合同应当严守的原则相冲突而无效。 笔者认为，合同属于私法领域，每个人都是自己利益的最佳判断者，其设定任意解除权肯定有其特殊的考量，只要是当事人真实的意思表示，又没有损害任何第三人的利益，法律就没有禁止设立的必要和理由。当然实践中如果要在合同中约定任意解除权，并且想得到司法裁判者的认可，需要符合比较苛刻的条件，包括合同当事人应提供就任意解除权的适用进行过充分的探讨和协商的证据，并且还需要就一方行使任意解除权后可能导致的法律后果及损失的负担予以明确并且双方都有预期且表示接受的情况下，该条款才可能会被判定有效。 【相关判例】北京和利时系统工程有限公司与北京百思特捷迅科技有限公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书（案号：[2019]京01民终4442号） 法院认为，从现行法律来看，任意解除权尚处于法定解除权的范畴，只有在特定的合同类型中，在法律明确规定的情况下，当事人得以行使该解除权。而本案中，对于固定期限的租赁合同，法律并未授以当事人以任意解除权。在此情况下，当事人是否可以通过合同约定赋予任意解除权，尚无确定的法律依据。在民事领域，法无禁止皆自由。法律并未将约定解除局限于一方违约的情况下另一方取得解除权，亦未排除当事人在合同中约定任意解除权之情形。在合同订立时，双方即约定，即便合同未出现履约障碍，一方也可提前解除合同，这样对解除条件的特别约定，是双方当事人对自身权利所做的处分，其可能是双方签约时谈判地位内化在合同条款中，将一方在订约时的不利地位延续至合同履行中的体现；亦可能是双方为降低后期履行中的经营风险，在缔约时愿意放弃部分履行利益所做的权衡。因此，在固定期限的房屋租赁合同中，如果合同双方就任意解除权的适用进行过充分的探讨和协商，双方均对相应条款及赋予的权利予以明确的情况下，不应当禁止任意解除权在合同中的约定适用。 具体到本案，如果准予和利时公司依据《房屋租赁合同》第四十四条之约定解除合同，是否有悖于合同法规定的公平原则、诚实信用原则等基本原则，是不可回避的问题。租赁合同有关租赁期限的约定，有助于建立较为稳定的合同关系，使得出租人和承租人都能有着较为明确的预期，从而更好的安排生产生活，促进商业繁荣，保护双方的合法权益。因此，法律不应当鼓励在租赁合同中做诸如争议合同第四十四条之约定（任意解除条款）。退一步讲，虽然从合同自由的原则出发，如果合同双方对于任意解除权有着明确的约定与理解，较为清楚的认识和预期，个案所造成的合同不稳定的后果无碍于整个合同法领域的稳定性。但是，从本案现有证据来看，双方对于《房屋租赁合同》第四十四条内容的约定不清晰，双方对该条款的理解有争议。和利时公司作为《房屋租赁合同》的拟定方，其未提供证据证明，其就合同第四十四条之约定，已经与百思特公司进行过充分的协商。在双方未就该条款可能导致的法律后果予以明确并表示接受的情况下，该条款对于合同稳定性的影响未经双方明确表态，如任由和利时公司以该条款主张解除合同，则有违公平原则与诚实信用原则。
2020-08-09非法吸收公众存款该如何委托律师
在生活中可能有很多人都遇到过诈骗案件，其中可能就包括非法吸收公众存款性质的案件。遇到这类事情之后往往要做的事情就是尽量的保留证据和挽回损失，所以接下来就来说说这种情况该如何选择律师。 第一，在遇到非法吸收公众存款性质的事件时，建议不要过于冲动的自行解决尤其是已经承受损失，而是选择在这方面非常有经验的律师协助解决，选择律师时要先要确保律师的资历和经验，具备律师证以及是否出专门处理这类财务案件的律师，这些方面经验丰富对于处理案件有很大的好处。 第二，在遇到非法吸收公众存款的案件之后应该尽量选择律师处理，因为越早使用正确的方法保留证据和采取措施对于当事人来说都是有利的，因此这种情况下直接咨询下专业的律师，并且听从对方的建议来采集证据和处理，这样对于之后案件的进展有帮助，而且很多时候早点处理损失就会被制止。 第三，还有就是选择律师时尽量选择入驻于律师事务所的律师，因为现在很多案件想要提高效率就要团队协作才行，而入驻律师事务所的律师背后是团队来采集证据和数据，这样无论是通过法律解决还是诉讼等都可以帮助当事人晚会损失和把诈骗机构绳之以法，所以这也是选择律师时应该考虑到的地方。 刚才提到的就是在遇到非法吸收公众存款事件的时候该如何选择律师，越是这类事情越应该早点采用正确的方法解决，而且只要是出现怀疑类似事情的发生就应该咨询下律师，要提高这方面的防范意识并且通过了解法律知识保护自己，这样对于当事人来说是最有利的。
2020-08-05建设工程款项支付相关法律问题分析
“付款”为建设工程施工合同履行过程中的重要环节。“付款”听起来很简单，按照合同约定的方式支付款项即可，但其实涉及很多法律问题。接下来笔者带大家梳理一下建设工程中付款相关的法律问题。 一、关于“代付”与“债务转让” 建设工程施工合同履行过程中，经常会出现发包人、承包人及分包人三方签署合同，约定承包人应付分包人的工程款由发包人直接支付的情形。该种情形下，如果发包人无法向分包人支付款项，那分包人还能否继续要求承包人支付？ 笔者认为，如果三方约定由发包人直接向分包人付款的行为系“代付”，则在发包人无法支付情形下，分包人可继续要求承包人支付；而如果该行为系“债务转让”（即承包人将债务转让给发包人），则在分包人书面同意情形下，分包人只能向新的债务人（即发包人）主张债务，不能再向原债务人（即承包人）主张债务。而上述行为最终被认定为“代付”还是“债务转让”，则主要取决于协议的表述。为避免歧义，笔者建议在该类协议对上述行为直接进行定性，直接约定清楚由发包人直接向分包人付款的行为系“代付”还是“债务转让”。 二、关于“背靠背条款” 实践中，总包方与分包方签订的分包合同中经常会出现一个条款，约定在业主向总包方付款后总包方再向分包方付款，即总包方向分包方付款的前提条件为业主已向总包方付款，我们一般称这类条款为“背靠背条款”。那“背靠背条款”的效力如何呢？ 司法实践中，裁判者对上述问题的观点并不统一。主流观点认为，该类条款应属有效，但为保护分包方权利，应由总包方对其与业主之间的结算情况及业主支付工程款情况进行举证。比如，《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条便明确规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。” 三、借款与支付的区分问题 建设工程施工合同履行过程中，有时候会存在发包人以借款的方式向承包人支付工程款的问题，该种情形下如果不能证明借款即为工程款，则裁判机构很可能认定借款关系与工程款支付关系系两个法律关系，该种情形下将使得纠纷解决程序复杂化。为避免法律关系的混乱，实践中我们不仅要关注款项是否按时支付，还要保证支付款项的正确方式和名目。 四、多个合同项下付款的区分问题 建设工程施工合同履行过程中，发包人与承包人可能会存在多个合同关系，该种情形下往往会出现双方之间工程款与其他款项难以区分，或者某个项目项下的工程款与其他项目项下的工程款难以区分的问题。而在发生纠纷时，多个合同关系将会构成多个法律关系，需要分别进行审理。该种情形可能会导致每个合同纠纷项下关于已付款的金额均无法确定。为避免就已付款问题发生争议，笔者建议在付款过程中应明确每笔款项所对应的合同或项目。
2020-08-03建设工程合同纠纷如何选择律师
很多从事建筑行业的人可能会遇到合同纠纷，这种情况下委托律师来协助解决是主要解决方法，因此在遇到建设工程合同纠纷的时候该如何选择律师就成为关键，虽然委托律师时无法保障结果如何，但是选择适合的律师依然非常重要。 第一，在遇到建设工程合同纠纷的时候，选择律师先从律师擅长领域来看。有的律师擅长处理婚姻纠纷，而有的则擅长处于房产纠纷，所以我们要找擅长处理合同纠纷的律师，因为律师想要胜诉其实对于从业经验来说有一定的要求，经验越是丰富自然胜诉的概率越大。 第二，在面对建设工程合同纠纷的时候，其实先要做的就是收集所有相关的证据，比如合同原件以及票据等，这种情况下可以先在电话或者网站上咨询律师，目的就是了解下如何收集证据，这对于今后律师来接受委托有很大的便利，所以这是非常重要的事情。 第三，在委托律师处理建设工程合同纠纷的时候，还应该注意的就是律师背后的团队或者说律师事务所，现在律师想要胜诉其实离不开背后团队的努力，需要有团队帮助律师收集资料和解决很多问题，而且凡是入驻大型律师事物所的律师本身就有很多资源，这些优势都可以让纠纷诉讼的胜诉概率提高。 刚才提到的就是遇到建设工程合同纠纷的时候，该如何选择合适的律师来帮助我们解决，而且也并不是遇到纠纷一定就要诉讼，律师都是根据实际情况来解决，可以和解的话自然是和解更好，而对于当事人来说还是选择适合自己案件的律师是关键，因此刚才提到的几条都应该满足才行，这样才能确保找到合适的律师。
2020-07-28
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