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公司章程规定“强制离职股东转让股权”有效吗？
一、问题概述 在现实中，有很多有限责任公司的股东兼具员工和股东的双重身份，形成这种情况的主要原因可能是在国有企业改制的过程中职工持股的结果，也可能是一些公司出于公司发展的考虑设立的员工股权激励机制。这些公司往往在公司章程中规定，股东因故离开公司而不具有公司职工身份时，其所持有的股权必须转让给其他股东形成的股东会决议指定的原股东以外的人或者转让给其他在职股东，这种强制转让离职股东股权的规定是否具有效力？ 《中华人民共和国公司法》授权有限责任公司可以通过公司章程对股权转让另行规定，但是有限责任公司股权的财产权性质决定了股东对其持有的股权享有处分的权利，这就可能导致公司章程对股权转让限制与股东对股权支配之间的冲突，实务中如何处理这些问题，仍然存在着一些争议。 二、实务中的司法裁判观点 裁判观点一：公司章程具有自治性，初始章程中规定的条款，系基于全体一致同意的通过方式，章程中关于股东离开公司时必须将股权转让给其他股东的规定的效力合法有效。 相关案例 姜秀兰与烟台三环锁业集团有限公司股权转让纠纷案【山东省烟台市中级人民法院（2014）烟商二终字第355号】注：本案经山东省高级人民法院“（2016）鲁民申779号”裁定书裁定驳回再审申请。 法院认为，有限公司的章程中关于股东离开公司时必须将股权转让给其他股东的规定的效力合法有效。理由：一、从公司章程的性质看。公司章程是规定公司组织及行为的基本规则的重要文件，订立公司章程是股东的共同行为，除公司法规定的公司章程必要的记载事项外，股东在公司章程中约定股东离开公司时以股权转让的方式退股，属于公司意思自治的范畴，不违反法律的规定。二、从有限公司的性质看。有限公司的性质兼具资合性与人合性，它的建立是以股东间相互信任为基础，具有较强的人合性特征，这就使得股东间的相互信任和股东的稳定对公司至关重要，股东的加入与退出均是建立在公司全体股东相互信任的基础上的，以股权转让的方式退出，正是公司人合性的体现。三、从股东个人角度看。在公司章程中约定股东离开公司时必须退股，实为附条件的民事法律行为，由于该退股行为系采取股东事先约定主动转让股权的方式，因此，该条件并不违反法律法规的强制性规定，合法有效。故，有限公司的章程中关于股东离开公司时必须将股权转让给其他股东的规定合法有效。 裁判观点二：章程后续修改条款中做出的相关约定系基于资本多数决原则表决通过，除非案件相关事实及当事人能够举证证明大股东修改公司章程出于恶意、压迫小股东等“滥用股东权侵害其他股东权益的情形”，否则，一般应尊重公司自治、认可其效力。 相关案例 山东省烟台市芝罘区人民法院在原告姜秀兰诉被告烟台三环锁业集团有限公司确认董事会决议无效纠纷案【（2013）芝商重字第8号】 法院认为：“法律赋予公司通过章程调整股东持有、转让股权的条件、价格及限制的权利，公司章程对股权转让价格已做出规定的，对股权转让时的价格就应依照规定。被告章程中关于股东因退休等原因离开公司时，应将股权转让给其他股东，受让股东由公司董事会确定等约定，是代表被告三分之二以上表决权的股东达成一致而形成的对全体股东具有普遍约束力的条款，而非恶意侵犯股东财产权，强制原告退股的针对性条款。被告董事会依据章程规定研究形成的会议决议，其内容不违反法律行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。” 裁判观点三：公司章程中约定“离职股东需转让股权”有效，但是股东对其所有的股权仍享有议价权和股权转让方式的决定权。股东会决议中强制股权转让的价格仅对投赞成票的股东有约束力。在公司和股东未就股权转让价格和转让方式协商一致的情况下，股东会决议中的股权转让价格条款和股权转让的方式对其不产生法律效力。 相关案例 江苏省南京市中级人民法院在上诉人南京市规划设计研究院有限责任公司（以下简称规划公司）因与被上诉人彭琛公司盈余分配纠纷案【（2013）宁商终字第1337号】 法院认为：“首先，股权具有财产性和身份性的双重属性，虽然股权中部分权能的行使会受限于公司的意思，但对于具有财产属性的自益权仍应遵循私有财产不受侵犯的民法基本原则，非经股东本人同意或法定的强制执行程序，不得以股东大会决议的方式予以强制处分。在规划公司未与彭琛就股权转让协商一致的情况下，规划公司无权强制转让股东依法享有的股权。其次，规划公司章程仅规定了‘和公司的正式劳动关系是股东的必要条件，和公司中止劳动合同关系的股东必须转让其出资’，但离职股东的股权如何转让，以什么价格转让并没有约定，且无‘股东资格自然丧失’或‘不再享有股东权利’等类似的约定，故仅凭规划公司章程，并不能构成一个完整的股权转让合同，不足以确定股东自离职之日起即已丧失了股东资格。其三，股权自由转让是《公司法》赋予股东的法定权利，股权的管理，特别是对于股权的处分，并非公司自治的范畴，除非股东自己作出同意转让的意思表示。虽然规划公司的股东均应受公司章程和《股权管理办法》中“股随岗变”规定的约束，但股东对其所有的股权仍享有议价权和股权转让方式的决定权。……对于投不同意票、弃权票的股东，《股权管理办法》中的股权转让价格条款和股权转让的方式对其不生法律效力，因此应当认定双方就股权转让价格和股权转让方式并未达成意思表示一致。” 裁判观点四：修改公司章程，对股东资格进行了限制，要求不符合资格的股东必须退出公司，将股份转让。这种对股东最基本的身份限制的决议内容没有得到现有股东的全部同意，相当于强制剥夺了小股东对自己股东权利的自由处分，违反了民法总则中的公平原则和自愿原则应属无效。 相关案例 徐波等与北京金牧鑫农生物科技有限公司公司决议效力确认纠纷二审民事判决书【（2018）京02民终1332号】 一审法院认为：有限公司兼具资合性与人合性，在不损害其他主体利益的情况下，应当允许公司内部对股东资格及股权转让等作出合理约定。涉案章程新增的内容系对公司自然人股东资格、股东离职时股权处理的规定，系公司意思自治的体现，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。 二审法院认为：在通过类似于限定股东资格身份、现有股东如何退出等内容的决议时，应该更多地体现有限责任公司的人合性，类似于合伙企业，必须经现有股东一致通过方可有效，不然就会出现有限责任公司控股股东恶意操纵股东会，随意修改公司章程，强制驱逐不同意见的小股东的行为。但如果相关内容条款是在有限责任公司设立之初就已经在公司章程约定的，那么就可以认定此内容得到所有股东的一致同意，对所有的股东都有约束力。而在本案中，金牧公司按照法定程序召开股东大会，全体参加股东行使了自己的表决权，按照达到三分之二多数通过的公司章程规定，通过了相关的公司决议，修改公司章程，程序上完全符合《公司法》规定。但是，金牧公司的决议内容是修改公司章程，对股东资格进行了限制，要求不符合资格的股东必须退出公司，将股份转让。这种对股东最基本的身份限制的决议内容没有得到现有股东的全部同意，相当于强制剥夺了小股东对自己股东权利的自由处分。金牧公司2017年3月17日第一次临时股东会审议通过的《北京金牧鑫农生物科技有限公司章程》第七条新增内容、第二十二条、第二十三条内容[1]，损害了李玉荣、史志智、温莉娟、徐波股东权益，违法剥夺了李玉荣、史志智、温莉娟、徐波对自己股份权利处分的意思自治，违反了民法总则中的公平原则和自愿原则，决议内容无效。 三、小结及建议 1、公司初始章程中对离职股东强制转让股权的规定如果是合理、正当的且不违反法律、行政法规的强制性规定，一般认定有效，除非能够证明大股东滥用资本多数决原则侵害其他股东利益，这体现了司法对公司自治的尊重。但是公司章程修正案中对离职股东强制转让股权以及股权转让价格计算标准等规定仅对投公司章程修正案赞成票的股东有效，对投公司章程修正案反对票的股东无效。 2、从《公司法》71条第4 款的立法目的上看，该款的确立是有利于公司维持其人合性，同时赋予公司高度的自治权以提高公司的运营和决策效率，公司在享有这种权力时，应坚持股东权利平等、权利不得滥用、尊重股东权利的原则，合理作出股权转让方面的规定，而不应当在资本多数决的掩盖下，将这种授权变成侵犯少数股东权益的工具。 3、需要注意的是，如果公司初始章程未全面约定离职股东股权转让的条件和程序，也可能面临无法强制执行的后果。因此，建议在公司实施股权激励由员工持股伊始，应在公司章程、公司制度和协议中与员工明确约定股权退出方式，确保完整的股权转让合同成立，具体包括：约定股权退出的条件、方式、价格，优先采用其他股东受让方式；约定违约责任，如果员工拒绝退出，则应承担相应的赔偿责任，尽量避免通过章程修正案的形式去量身制定离职股东强制转让股权的规定，防止被法院认定成大股东不合理地利用资本多数决原则操纵章程修改，侵犯小股东利益而归于无效。 注释： [1] 2017年3月17日，金牧公司召开了2017年第一次临时股东会，会议通过了关于修改的议案。修改后的公司章程增加了第七条的部分内容及第二十二条和第二十三条。第七条增加：本公司自然人股东必须是本企业正式在职职工或公司聘请的专家，股东离职或专家不再续聘，其所持公司股份必须转让给公司其他股东或由公司进行计价回购。第二十二条：股东从公司离职的，其应当在办理离职前30日将其所持有的公司股权转让给公司其他股东。股权转让价格按以下原则确定：(1)股东持股未满五年的不满一年的，按公司上一年度净资产价值的60%为标准确定；满一年的、按公司上一年度净资产价值的70%为标准确定；满二年至三年的，按公司上一年度净资产价值的80%为标准确定，满四年的，按公司上一年度净资产价值的85%为标准确定。(2)股东入股满五年的可以按公司上一年度净资产价值的100%为标准确定。(3)持股时间以公司的出资证明为起点，以股东离职时间为终点，期间股东不间断的持股时间。第二十三条：离职股东股权受让顺位对于离职股东股权的按以下顺位受让：(1)股东按照持股比例依次确认，持股比例高的股东优先于持股比例低股东，股东放弃优先顺位，自然进入下一顺位；(2)除离职股东外，其他股东均放弃受让的，由公司回购。
2019-09-16劳动者因不发朋友圈被辞退，合理吗？
近日有网友爆料称自己因没有在朋友圈里发有关公司的信息而被辞退，引发了众多网友的热议。 网友小薛（化名）称自己通过网络成功应聘进一家传媒公司，担任行政专员，约定试用期一个月。小薛进入公司后，从未迟到早退，每天都按时完成领导交代的任务。但就在转正的前一天，小薛突然收到公司的解除劳动合同通知，当小薛向领导追问被离职的原因时，领导称员工的朋友圈内容也算在考核范围之内，而他因工作期间未发任何与公司有关的朋友圈，因此未通过公司的考核。对此，小薛觉得公司的做法非常不可理喻，认为朋友圈是属于自己很私人的东西，况且入职的时候也没有说强制要求发朋友圈。被辞退的小薛越想越生气，就把此事发到了网上，结果网友的评论炸锅了。 网友1 曾经我也经历过，在某某珠宝店上班，领导每天规定要发朋友圈，要发商品或公司活动到朋友圈，不发就扣钱；每个月还要限加120个陌生好友，不加好友就按人数来扣钱；并且每天还要通知微信与好友互动截图，每天成为一份作业上交，要是做错了，一个罚款5元或10元；整天做什么都是微信，然后不合格不到位就扣钱，甚至辞退…… 网友2 之前做汽车销售，公司要求换统一头像，一天转发几条公司固定的信息到朋友圈，后来果断走人，这样做和微商有什么区别？朋友圈是自己的生活圈子，跟公司没有半点关系。我们好多同事不得已办了张新卡，开了微信，里面就几个人自己同事，你说这样发给谁看？ 网友3 我以前的东家要求我们微信名字改成公司名称，还要附带自己的真实名字和电话，不然罚款。朋友圈每天发三次，然后必须截图到公司群，进行财务纪录，不然就罚款，不执行一个月真的就为老板作贡献了…… 显然小薛的经历并不是个例，大部分网友都有被公司强令发朋友圈的情况，有的因为转发不及时被领导警告、罚款，甚至辞退。那么，公司的做法是否违反了法律规定呢？ 律师分析 一、公司是否有权利强制员工在朋友圈转发、宣传？ 员工以个人名义或者自己的手机号申请注册的微信号，朋友圈是属于个人隐私空间，公司没有权利强制员工发朋友圈。所以在这件事中，小薛不发朋友圈被辞退是非常不合理的，除非在合同中约定好这个规定或者向公司申请一个新的微信号来发朋友圈。 二、试用期内公司可以单方解除劳动合同的情况 根据劳动合同法规定，试用期内公司可以解除劳动合同仅限于以下情形： (1)在试用期间被证明不符合录用条件的； (2)严重违反用人单位的规章制度的； (3)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； (4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； (5)因劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使公司在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，而被劳动争议仲裁机构或者人民法院确认劳动合同无效的； (6)被依法追究刑事责任的； (7)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。 就本案来说，公司若想在试用期内和小薛解除劳动关系，只能根据第一种情形，即“在试用期间被证明不符合录用条件的”，公司方面称员工转发朋友圈也属于考核内容，但是入职时公司并未与小薛在劳动合同中约定转发朋友圈或者开一个新的微信号，也没有向小薛告知试用期内需要考核的内容，因此，公司的解除行为属于违法解除。 那么公司应该如何避免试用期内违法解除呢？ 首先，制定清晰、具体的录用条件为用人单位解除与处于试用期的劳动者的劳动合同提供了合法依据，同时公司要有岗位说明书、考核标准及考核过程记录等在内的规章制度，两者具备，方可降低用工风险。 总结 要求员工在微信朋友圈对本公司进行宣传已经成为了很多企业的一种营销手段。甚至有些企业会强制员工在朋友圈进行转发、宣传，否则就罚款甚至开除。但企业主管必须清楚一点的是，朋友圈毕竟是一个私人社交空间，员工对朋友圈宣传有抵触情绪或者干脆拒绝宣传并不能成为企业解除劳动合同的理由。如果企业以此为由解除劳动合同，就可能面临支付违法解除劳动合同赔偿金的风险，到头来受伤的还是企业自己。
2019-09-11企业法律顾问要具有哪些能力
企业法律顾问的能力怎样，直接关系到他在企业的工作的质量和在企业的影响力。企业对于法律顾问的要求，是和对其他的企业管理人员不一样的，那么企业法律顾问要具有哪些能力呢？今天就给大家具体介绍下。 1、要具有全面的法律知识。企业法律顾问，是企业内部的一名工作人员，要具有良好的法律专业知识，这个是成为一名合格的企业法律顾问的一个前提，也是一个必备的条件。现在每个企业所配备的法律顾问人员是非常少的，而企业在经营管理过程中，遇到的法律问题又是非的复杂和多样话的，因此企业法律顾问需要具备很强的综合法律的专业知识，这样才能满足企业的需要。另外，现在企业对于法律支持的保障需求在不断地增加，企业法律顾问队伍也在不断的扩大，专业化的分工也越来越明显了，对于特定的法律事务，要具有比较深厚的法律知识才行，要有更为专业化的执行能力。 2、要有管理方面的能力。企业法律顾问是企业内部的一名法律工作者，他也肩负着一定的管理职责。因此，它的任职能力要有管理知识和能力的一个方面。他一方面要旅行职责，要对企业的经营体系和管理内容和流程有所了解，另一方面，他作为法律事务的管理者，也是企业法律机构的从业人员，就要求其对所管理的事务具有一定的管理能力。 可见，企业法律顾问要具有全面的法律知识，同时也要具有一定的管理能力，这样才能提高自己的管理效率，在工作中充分的发挥自己的能力。另外，企业法律顾问还需要有严密的逻辑思维能力以及处理各种社会关系的能力等。
2019-09-10招商引资合同常见纠纷及风险化解
市场主体在发展过程中，常面临政府招商引资这一重大商业抉择。作为确定政府和投资方权利义务的协议文本，招商引资合同既是招商人和投资人达成合作意向的起点，亦是双方矛盾化解的落脚点，在相当程度上决定了合同当事人在投资后的权益能否得到充分保障。但目前有关招商引资的规范性文件大多以政策形式出现，尚未上升到法律层面，无法成为司法裁判的准据，这也导致该类合同的性质、风险点及纠纷化解渠道存在争议。因此，对招商引资合同合同构建系统性认识，有益于在司法实务中有效解决此类争议。 一、招商引资合同的含义及性质 目前招商引资合同尚无统一的定义，但任何合同均必须具备三要素，即合同主体、合同客体，以及合同的权利义务。从这一结构出发，结合实践中招商引资行为的特征，可将招商引资合同概括为：“招商人（即政府）为了实现引进资金、技术、人才等目的，向投资者提供土地、税收等行政管理方面的优惠政策或提供办理相关事宜的便利条件，投资者进行投资并同意达到一定投资目标而签订的协议”。 招商引资合同具有一般民事合同的特征，即均以合同当事人意思表示达成一致为前提。但其在签订主体的平等性、权利义务的性质等方面又有别于民事合同。故而实践中对该类合同究竟如何定性存在很大争议。必须指出的是，该合同的准确定性不仅事关理论上的争论，更对明晰纠纷解决途径、避免投资者“投告无门”具有重要的实际意义。 以往大量案例表明，由于合同性质的分歧，导致不少投资者无法通过行政诉讼化解纠纷，只能提起民事诉讼。但民事诉讼程序又无法解决该类合同中的行政权利义务，造成投资者维权陷入两难的困境。 考究招商引资合同的主体、要素及主要内容可知，其符合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第11条第1款有关行政协议的定义，即合同主体系政府与私法主体，订立目的系政府基于发展地方经济这一公共利益，合同内容亦为政府在其职责范围内作出政策优惠、便利等承诺。故由此引发的纠纷应当属于行政诉讼的范围。而实践中，不少裁判文书以合同名称，或合同部分、个别条款来判定该类合同系民事合同，有失偏颇。即便合同中存在部分民事权利义务条款，亦不能改变主要内容所具有的行政权利义务性质。这一点在最高人民法院（2017）最高法行再99号行政裁定书中予以充分体现。 当然，《行政诉讼法》于2015年修订实施后，方才将行政协议纳入行政诉讼范围。有部分法院裁判观点认为，在此之前签订的招商引资合同不应适用该法，即修订后的《行政诉讼法》不具有溯及力。事实上，根据2004年最高院发布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第3条确立的法律规范适用标准，《行政诉讼法》修改后的条款，除非明确规定不溯及既往或因条款性质不适宜溯及既往，原则上均应适用新的规定。 因此，即便招商引资合同于2015年之前签订，也不影响当事人通过行政诉讼解决纠纷。 二、招商引资合同常见问题 1.优惠政策违法。在招商引资过程中，政府给予的政策优惠范围及幅度，很大程度上决定了引资是否成功。但不少招商引资合同未考虑招商成本与合法性，给予的“优惠”明显违反法律、行政法规的强制性规定。以常见的土地及税收优惠为例： 在部分招商引资合同中，双方约定本应由政府负责的土地及房屋征收转变为投资者进行征收、安置补偿。而投资者不受《国有土地上房屋征收与补偿条例》《土地管理法》等法律、行政法规的约束，违反法定征收程序及补偿标准，违法征收拆迁。此外，不少投资者通过介入土地一级开发而直接或间接在二级市场取得土地开发权，出现了大量违规“曲线拿地”的现象。 而税收方面优惠通常表现为政府依照合同约定对投资者应交税款予以减、免、退，或在投资者依法缴纳税款后给予财政补贴、奖励。但根据《税收征收管理法》规定，地方政府如无特别授权，其无权对投资者作出税收减免退的承诺。即便违法作出，亦无效。 2.大量无效投资缺乏有效的退出机制。现实招商投资中，不少投资方在签订合同之初许诺一定期间内达到相当的投资目标。但其在获取政府优惠政策后，却怠于实现有关投资目标、效益，更有甚者，以投资为名，低价骗取土地使用权后长期闲置，或简单建设后，不进行实际生产经营，形成僵尸企业。而招商引资合同中往往缺少这一部分条款，导致政府在处理这一类投资者时，没有有效的制约手段，耗费了公共资源，“引资”的目的却无法实现。 3.招商人出现违约行为。主要表现在政府未依约完成土地、房屋征收、补偿及安置工作，无法按时向投资者交付土地等义务；合同约定的优惠政策在实际履行中，因存在违规或领导人员更替、营商环境变化等原因，缩水兑现等。现实中由此引发的诉讼亦不在少数。 4.合同内容不具有可操作性。很多当事人仅将招商引资合同作为一种框架性、意向性协议，合同条款过于笼统、抽象，各方的权利义务不具体、不明确，相关的违约责任及争议解决方法亦不作约定或约定不明。这致使各方在履行合同过程中，一旦出现理解上的分歧，缺乏合法有效的争议解决准据。 三、招商引资合同的注意事项及纠纷解决途径 1.必要的尽职调查。无论是作为招商人的政府，亦或投资者，在双方磋商及合同签订前，均有必要就引资主体、项目、营商环境、投资主体资信、履约能力等因素开展调查。通过系统、有效的调查，考察合同相对方是否为适格的签约主体、有无兑现合同权利义务的能力及信用情况，降低履约风险，保障公共资源或投资方商业利益不受损，真正实现共赢互利。 2.严格审查招商引资合同条款。主要围绕以下三个方面予以审查： 一是审查合同内容是否违法，即政府给予的优惠政策应在法律授权范围内，且没有突破政策红线，投资方的相关要求及投资项目应不违反法律、行政法规的强制性规定、符合国家产业政策。 二是合同签订应符合法定程序。部分投资项目并非合同中的招商人管理范围，需要履行相关行政审批手续后方能签订，另有部分项目因涉及公共利益，依法应通过招标投标程序选定投资主体。 三是合同权利义务对等、明确。现实中存在部分招商人在招商之初，为提高竞争力，不合理许诺优惠政策，引资后又发现得不偿失，消极履行合同义务。因此，招商人及投资者均应慎重确定合同条款，既要考虑到利益最大化，也应兼顾合同履行的可能。 3.合同履行僵局的及时处理。招商引资合同因一方或双方原因，导致无法继续履行的情况，屡见不鲜。面临此种僵局，各方应充分发挥合同的效用，及时主张相关权益。其中，投资者可通过行政诉讼要求政府兑现合同中的承诺，或主张损失赔偿；政府则应通过行政决定或通知方式要求投资方限期履行，逾期不履行的，依据《行政强制法》规定，有强制执行权的自己执行，无强制执行权的，申请法院强制执行。 值得关注的是，中央全面深化改革领导小组第27次会议审理通过的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，要求地方各级政府及有关部门“不得以政府换届、领导人员更替等理由违约毁约，因违约毁约侵犯合法权益的，要承担法律和经济责任。”该意见的出台，对投资者通过法律途径有效解决招商引资纠纷具有重要意义。 总之，招商引资合同既事关公共资源的出让，又涉及投资者重大商业布局。因此，投资者在该类合同的谈判、签订、履行过程中，应正确认识合同性质，准确把握法律底线，及时解决合同履行僵局。
2019-09-09祖父母、外祖父母是否享有探望权？
2001年实施的《婚姻法》首次在“离婚”一章中确立了我国的探望权制度，填补了我国婚姻家庭立法上的一项空白，为离婚后不直接抚养子女父母行使探望子女的权利提供了具体的法律依据，根据《婚姻法》第三十八条规定，离婚没有子女抚养权的父母一方，有权探望子女，直接抚养子女的一方不得阻挠，且有义务协助。父母双方可以协商探望权行使的方式、时间，不能协商一致的时候由人民法院判决。行使探望权有不利于子女身心健康的情况的，由人民法院依法中止探望，待不利事由消失后应当恢复。 从文义解释，我国探望权的主体被严格限定为离婚后没有得到子女抚养权的父或母一方，但是从司法实践来看，探望权的执行效果并不是很理想，仍有尚需完善之处：对于探望权的主体范围，祖父母和外祖父母并不在探望权设定的主体之列。在我国现实生活中，一些未成年人的父母因失踪、死亡或者丧失民事行为能力而不能抚养教育子女时，一般都会由其祖父母、外祖父母抚养，这时祖父母、外祖父母就替代父母成为未成年人的监护人，这种情况下将探望权的权利主体限定为“不直接抚养子女的父或母”显得过于单一。也不符合保护未成年子女的身心健康的立法目的。 1、祖父母、外祖父母可以行使探望权的情形。 关于祖父母，外祖父母是否享有探望权的问题尚无确切定论，程新文在《最高人民法院关于当前民事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日），载《民事法律文件解读》总第134辑中认为，这个问题涉及当事人的情感、隐私、风俗习惯等很多伦理因素，要尽量避免法律的刚性对婚姻家庭和未成年人生活的伤害。倾向于认为，原则上应根据《婚姻法》第38条规定，将探望权的主体限定为父或母，但是可以探索在特定情况下的突破。 基于此，2016年，第3条就规定了，祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年孙子女、外孙子女尽了抚养义务，其定期探望孙子女、外孙子女的权利应当得到尊重，并有权通过诉讼方式获得司法保护。这算是对于探望权主体限定的一种突破。 2、除上述情况之外，祖父母、外祖父母是否享有探望权？ 以【（2019）冀1026民初1009号】崔文瑞、姜振兰等与邹越晴探望权纠纷案为例，法院认为，虽然法律只明确了离婚后不直接抚养子女的父或母的探望权，但对祖父母的探望权并未禁止。从立法精神来看，探望权是亲权的自然延伸，而祖父母也是家庭中的重要成员，是亲权的重要组成主体。祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女的关心、照顾，有时并不亚于父母，对未成年人的成长，也是非常重要的，有着不可或缺的作用，允许其探望，符合公序良俗。本案中，原告要求对其孙子行使探望权，既是其自身情感的需要，也有从物质上对其孙子大力资助的愿望，对双方都有利。故对原告要求行使探望权的诉讼请求，本院予以支持。 笔者认为 从《婚姻法》第38条的文义解释来看，似乎立法只规定不直接抚养子女的父或母一方享有探望权，但追究立法目的，探望权是亲权的自然延伸，允许探望未成年人，有利于亲情的延续和未成年人的身心健康。此外，正如《德国民法典》1685条规定，祖父母和兄弟姐妹有权与子女进行交往。亲属之间的交往权利属于天然的权利，除非给予对未成年人自身利益考量，否则任何人不能剥夺亲属之间的交往权。 反而推之，抚养一方拒绝另一方的探视，若不是基于保护未成年人本身的利益，理论上是违背伦理道德的，由此可倾向于认为，婚姻法第38条的“法定探望权”，并不是一种法律赋予性权利，而是一种对自然的亲属交往权利的合法性确认。简单来说，亲属交往权是自然具备的，而婚姻法只是做出了法律上的确认，由此，不代表婚姻法未囊括的其他亲属就不能享有探望权。本着法无明文禁止即为可以的原则，对于祖父母、外祖父母探望孙子女的请求不能一概否定。除非抚养一方能够证明该探望对未成年人的利益有损害，否则没有拒绝探望的合理性理由。
2019-09-04
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