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施工企业如何破解结算和收款难题
在建筑市场激烈的竞争环境中，施工企业明显作为弱势一方，在工程款结算和收款过程中尤为凸显，常说“干三年，结三年，催欠还得三年”，关于施工企业如何破解工程款的结算和收款难题，律师从项目承接阶段、合同签订阶段、施工阶段、竣工结算阶段、诉讼和仲裁阶段等五个阶段帮你破解和支招。 一、项目承接阶段 施工企业在承接项目时，应客观理性分析拟承接的项目，审慎评估项目本身的客观条件、合同条款和业主资信状况，切勿盲目进入自身不熟悉的市场和行业，谨慎同资信较差的业主合作，承诺自身无法达到的条件。 具体来说，施工企业应当会同项目管理、技术、法律等专业人员，结合项目本身的客观条件，理性审慎评估项目面临的困难和潜在风险，评估分析是否有化解困难和风险的途径；评价业主的项目资金情况和业内信用，重大项目还要分析业主投资的可行性，以免在项目中途由于项目投资的失败进而导致工程建设停滞；评审招标文件的条件，客观衡量企业是否能够满足项目要求，不可盲目投标，以免发生中标后项目成本过高或施工企业条件不能满足要求的情况，导致项目亏损和纠纷发生。 二、合同签订阶段 项目中标后施工企业在与业主拟定合同条款时，应对照仔细核对，看合同条款是否与招标文件一致，同时争取较好的结算和付款条件。实践中，虽然施工合同基本上都是由业主方提供，但建议施工企业争取与业主沟通，使用国家住建部的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）或引用示范文本中有关竣工结算的条款，如通用条款第14条“竣工结算”，该条款对业主审核竣工结算文件及时间期限均作了明确约定，有利于保护施工方。 三、施工阶段 1.施工过程中，如果存在合同变更或增项变更较大，应及时要求业主办理合同变更手续或签署增项合同，对于数额较大的增项变更，在未经业主书面确认或签订增项合同前，可以先不进行施工，并及时联系函告知。如果业主在施工过程中不确认增项内容，那么在最终结算时让业主再行确认会更加困难，因此，施工企业切勿盲目信赖。 2.合同履行过程中，如果业主的进度款严重支付不到位，与合同约定存在明显差异，施工单位应引起警觉，评估分析进度款支付不到位的原因，必要时应聘请律师进行资信调查，如果业主出现了履约困难和资金问题，应及时果断采取停工措施，切不可盲目增加投入，垫资施工。 四、竣工结算阶段 1.项目竣工后，施工企业应及时编制和上报完整的结算资料，送达业主方签收，业主方不予签收的，应通过EMS邮寄送达，如果有必要还可以经过公证后邮寄送达，以确保结算资料送达给业主。在送达业主一定时间后，如果业主没有任何回复，应发函进行催促尽快审核。经过催促仍然不予回复审核结果时，可能存在业主以审核结算文件为由，故意拖延结算，从而达到推迟付款的目的，施工单位应立即着手考虑是否需要法律支持，结合项目情况、业主资信及合作关系等因素综合评估后，决定是否提起司法诉讼或仲裁程序来结算和催收工程款。 2.工程结算后，业主应根据合同约定支付结算价款。如果业主生产经营运行良好，故意拖延不予付款的，应及时通过向业主发联系函、律师函等方式进行催促支付，仍然不能支付的，尽早考虑提起司法诉讼或仲裁程序。如果业主确有付款的诚意但基于自身资金压力，不能完全支付到位，考虑双方存在潜在合作关系，应考虑签署分期还款协议、担保、以房（物）抵债、债权转让等方式解决，但过程中应时刻关注业主的资信和经营情况，一旦出现恶化和不良情况，应立刻采取司法措施，不可拖延，以免造成回收更加困难的局面。 五、诉讼和仲裁阶段 在司法诉讼或仲裁过程中，应聘请专业律师会同项目管理人员制定方案，明确司法启动的时间节点、具体诉请和主张的金额。 1. 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”当竣工验收之日或停工、完工之日起的六个月内，如果施工企业与业主还不能就结算问题达成一致意见，应及时启动司法诉讼或仲裁程序。施工企业必须在6个月以内起诉或申请仲裁，否则，将丧失建设工程价款优先受偿权，尤其是房地产项目，如果房屋已销售完毕，建设工程优先受偿权将无法对抗购房人的优先权，导致自己的利益丧失保护。 2.启动司法程序前，如有必要可以先行聘请有资质的造价评估机构，对工程结算先行作为一份结算文件，对于双方本身结算数额争议不大的项目，此举将有利于在法院或仲裁机构的支持下达成调解，省去冗长的司法程序，早日实现收款。 3.如果进入司法程序后，结算争议较大双方也不能调解时，应及时申请造价鉴定，加快审理进度，不宜对业主抱有幻想，及时司法裁决后进入执行程序，以免久拖不决，业主转移财产资金或经营不善直至破产，到时损失更大。
2020-01-06怎样选择北京律师事务所
北京律师事务所指的是专门处理各种法律案件的机构，它里面是有很多的专业律师的，在处理案件的时候，是需要按照法律规定的流程去做的，那么怎样选择北京律师事务所呢？今天声驰小编就给大家具体介绍下。 1、很多朋友在选择北京律师事务所的时候，一般都喜欢选择知名度高，规模大，成立时间长的北京律师事务所，这个当然是没有错的，但是大的北京律师事务所也有它大的不利之处，比如在大的事务所内，有很多实习的律师，也有刚刚工作1-2年的律师，对于这些律师来说，往往工作经验都没有，或者是比较欠缺，因此，如果大家选择这样的律师的话，恐怕打赢官司的几率也是不大的。另外，一些大的北京律师事务所，它们所接的案件也都是大的案件，对于一些小案例，可能就不会受理。因此，大家要根据自己要受理的案件，去选择合适的北京律师事务所，不要一味的去选择大和知名度高，一些小规模的北京律师事务所也是不错的。 2、大家在了解北京律师事务所之前，要对它的市场定位有个大体的了解，还要看它有没有与时俱进的理念，是不是注重对于新人的培养和扶持。另外，还要看下大家是不是把北京律师事务所当作一个品牌去做，是不是想把这个品牌做大做强；因为在现实生活中，有很多的律师收入基本稳定，他们不再寻求突破。 大家在选择北京律师事务所的时候，就可以从以上的两个方面去考察。在选择里面的律师的时候，也要选择经验丰富，专业，有责任心的律师，这样才能保证自己的案件能赢，要不然可能就会让自己受很大的损失了。
2019-12-31浅析混合担保人内部追偿问题
一、问题提出 混合担保是指在同一债权上，既存在保证人又存在抵押、质押等保证形式的情况，也就是人的担保与物的担保混合。债权人行使债权时，如债务人不能履行给付义务而由保证人承担了相应责任之后。保证人既享有对债权人的追偿权，也享有对其他保证人应承担份额的追偿权。存在数个不同的物的保证和人的保证时，单纯的按照平均的比例进行追偿产生了许多不合理之处。那么，保证人内部追偿应按照什么样的规则？ 二、混合共同担保人的责任优先问题 当人保和物保并存时，债权人主张实现担保权力的顺序限制决定了担保人之间有无追偿权。混合担保人之间责任优先问题有以下三种观点： （一）物保绝对优先。依照我国《担保法》第二十八条之规定，债权人应当优先向债权上的物的担保主张权力，在物保价值不足以清偿债权，物保担保以外的债权再由人保即保证人来承担相应责任。如果债权人放弃优先向物的担保主张权力的，再向保证人主张时，保证人还可再债权人放弃的物保价值范围内，免除保证责任。 （二）区分物保提供者。《物权法》第176条规定，如没有对债权实现顺序的约定，则“债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担责任”。据此，应先由债务人提供的自有担保物承担保证责任，其次第三人物保和保证人同顺序承担责任。 （三）物保、人保绝对平等。此说法认为，不区分物保的提供者，也不区分物保和人保。凡存在于债权上的物保或人保，均处于平等的法律地位。债权人可再任一保证上选择一个或数个承担保证责任。 笔者较为认同第二种说法，优先就债务人自己提供担保物实现债权，一方面更由利于督促债务人计师履行偿还义务；另一方面，因债务人以自己财产承担保证责任后即无需再向其他保证人或物保所有权人进行追偿，也是简化了流程，节约了司法资源。同时对于第三人物保和人保也较为公平。 三、混合担保人保的内部追偿权 任何保证人或物保所有权人，在承担了保证责任后，均有权向债务人行使求偿权。但在保证人承担了保证责任后是否有权向其他保证人追偿，追偿比例如何确定？ 保证人追偿时的追偿份额问题，我国法律目前尚没有明确的规定。因此，在法律适用中存在尺度不一致的情况。但大部分观点认为物保和人保应平均承担保证责任。首先，如果由债务人自己提供的物保承担了保证责任，债务人自然无权再向其他保证人追偿；其次，在没有约定的情况下，处于平等法律地位的各保证人之间，应当平均分担保证责任，则承担了保证责任的保证人行使追偿权时，应以平均的比例向各保证人主张。 在很多情况下，物保因起保证物的价值各不相同，因此不同价之间的物保与人保之间，起所承担的担保债券额是各不相同的，且物的价值会随着市场而变化。因此，由各物保和人保平均分担保证比例，未免有些显失公平。 笔者认为，我国台湾民法在保证责任比例上的规定颇有可借鉴之处。“债务人如有保证人时，保证人应分担之部分，依照保证人应负担之履行责任与抵押物之价值或限定之金额比例定之。抵押物之担保债权额少于抵押物之价值者，应以该债权额为准。以上计算方法总结为公式即为：物保责任额度=主债务数额*（担保物价值/（保证物价值+保证债权额））；人保责任额度=主债务数额*（担保责任额/（保保证物价值+保证债权额）。 四、特殊情形 笔者在实务中发现有一种特殊的情况存在。银行在出售不良资产时，当资产形式为届期未偿还贷款时，保证人作为不良资产的买方，接受银行的债权转让。此时，债务的保证人之一变成了债权人，那么该保证人在从混合共同担保中实现债权时是否还需要扣除自己应承担的保证责任呢？ 接收债权的保证人变为债权人这一行为使该保证人承担了债权不能回收的风险。但于此同时，其他保证人也并未因其该行为而减轻保证的义务。笔者认为，在接收债权保证人实现债权的过程中，其他保证人有权就新债权人应承担的保证责任部分提出抗辩。在任一个或多个保证人承担保证责任时，应在债权额中扣除新债权人应承担部分，但新债权人，仍保有对原债务人的追索权。 结语 混合共同担保任之间的追偿权问题，法律一直没有明确的规定。但基于社会经济的发展，借贷行为越来越普遍。在保证债权人实现债权过程中，也应保护保证人的权益及各混合保证人间的平等。
2019-12-30有限公司关联交易中的回避表决及股东权益保护问题（下）
问题概述 如关联股东C没有在股东会回避表决，其他股东认为该项表决侵害了自己的权益，则其可以采取哪些救济措施？ 由于有限责任公司可以通过章程约定议事方式以及表决程序，因此，该部分讨论需分为二种情况。 （一） 有限公司章程没有约定 1、股东B可以依据公司法第20条第2款“公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任”的规定提起诉讼。需要注意的是，提起诉讼的股东需要就侵害自己权益的事实以及自己遭受的损失承担举证责任，并遵守诉讼时效的规定。 实践中，股东以公司法第二十条第二款为依据提起诉讼的已有许多案例，近来比较知名的案例当属“王农跃等与石光强股东滥用股东权利赔偿纠纷案”。在该案中，石光强与王农跃等十一人为上海盛奥有限公司和山东盛奥有限公司的股东，在石光强明确表示反对香港凯雷盛奥公司对上述两公司股权收购的情况下，为了排除石光强的优先购买权，除石光强外的其他十名股东另行组建江苏盛奥公司，并在没有通知石光强参与的情况下召开股东会将上海盛奥有限公司和山东盛奥有限公司的自身资产及其下属子公司的股权以明显低于香港凯雷盛奥公司出价的价格转让给江苏盛奥公司，最后，该十名股东又将江苏盛奥公司40%的股权以与香港凯雷盛奥公司原来拟收购的较高出价相近的价格转让给香港凯雷盛奥公司。石光强即以该行为属于股东滥用股东权利侵害其权利为由提起诉讼。上海市一中院、上海市高院、最高院在审理中均支持了石光强的诉求，认为十股东属于滥用股东权利通过关联交易侵害石光强股东利益，应赔偿石光强的损失。[1] 2、根据公司法第七十四条第二款的规定，“公司合并、分立、转让主要财产的”，对股东会该项决议投反对票的股东B可以请求公司按照合理的价格收购其股权。这即是公司法上的股权回购请求权。股权回购请求权是在“资本多数决”的情况下，赋予中小股东或少数股东维护自身权益的救济措施的制度设计。当公司的控股股东或代表多数表决权的股东利用股东会决议的方式，客观上造成“绑架”或“裹挟”其他股东、使其合理期待的利益落空或者蒙受额外风险的威胁时，后者可以利用本条规定的救济措施，实现退出公司目的。 其中，“公司合并、分立”或“转让主要财产”的表述都有可能涵盖部分关联交易的情形。因此，在未能阻止关联交易的情况下，对该项决议投反对票的股东可以“用脚投票”，请求公司回购其股权，从公司脱离出去。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。需要注意的是，股东提起股权回购诉讼的，要求该股东必须对该股东会决议投了反对票。 但是，公司法第20条第2款中的“主要财产”的涵义为何尚没有权威的界定。北京市第一中级人民法院在2008年的“郭新华诉北京华商置业有限公司股权回购请求权案”的判决解说中即认为，认定转让主要财产的实质性标准是“公司转让其财产行为是否实质性影响了公司设立目的及公司存续，是否损害公司和股东利益”，操作上则主要考量“转让财产的行为是否属于公司常规经营活动，转让财产所占公司资产的比例等”因素。写作该解说的一中院法官（并非原审法官）进一步认为，原则上我国证监会《上市公司重大资产重组管理办法》（2011年）第十一条第一款的规定可以作为认定公司行为是否构成“转让主要财产”的根据。该款具体规定是： “上市公司及其控股或者控制的公司购买、出售资产，达到下列标准之一的，构成重大资产重组： (一)购买、出售的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末资产总额的比例达到50％以上； (二)购买、出售的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占上市公司同期经审计的合并财务会计报告营业收入的比例达到50％以上； (三)购买、出售的资产净额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并财务会计报告期末净资产额的比例达到50％以上，且超过5000万元人民币。” 考虑到上市公司与有限责任公司资产额的差别，笔者认为上述“5000万元”的标准对于绝大多数有限责任公司来说，显然过高，不应采纳，而只应参考上述的比例关系。 （二）有限公司章程约定了回避表决 公司法第四十三条规定，除公司法有规定的外，有限责任公司可以由公司章程规定股东会的议事方式和表决程序。这就意味着有限责任公司股东可以通过章程的约定关联股东回避表决的制度。有限责任公司章程对此约定之后，依据公司法第二十二条的规定，股东会或董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。 需要注意的是，股东以股东会决议程序、内容违反公司章程为由提起撤销诉讼的必须遵守“决议作出之日起六十日内”的期间的规定。一旦经过该期间，股东会决议将确定发生效力，股东也将失去对于该事项的胜诉权。 此外，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（五）第一条规定，关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。 《公司法解释(五)》第一条第一款的意义在于, 明确了履行相关程序并不能豁免关联交易的内部赔偿责任。也就是说，尽管交易已经履行了相应的程序, 但如果违反公平原则, 损害公司利益, 公司依然可以主张行为人承担损害赔偿责任”，该条表明最高法对认定因关联交易产生的内部赔偿责任的意见: 其一, 是否履行了相关程序仅为审查因素之一; 其二, 交易是否公允方为决定性因素。 还需要注意的是，在关联股东回避表决的情况下，部分非关联股东认为其他非关联股东滥用股东权利或者公司转让主要财产的，依然可以提起滥用股东权利侵权赔偿之诉和异议股东股权回购请求之诉，其所需要注意的问题和前文所述一致，此处不赘。 注释 [1]具体案情参见上海市第一中级人民法院2011沪一中民四商初字第29号判决书、上海市高级人民法院2012沪高民二商终字第44号判决书、最高人民法院民事裁定书2013民申字第519、546号裁定书。
2019-12-25如何选择一个专业的房产继承咨询律师
现如今其实还是有不少人对于房产继承相关方面的问题是比较感兴趣的，因为这会直接关系到我们的一个经济利益。而由于当前法律的专业性和权威性，其实很多时候我们是不太清楚到底房产继承是如何操作的。因此不少人就会想要找寻专业的律师来进行咨询。对此，接下来我们就一起来看一看究竟应该如何选择一个专业的房产继承咨询律师。 首先，我们在选择房产继承咨询律师的时候，最好是看其所接手处理过的案例，因为通过这些案例，其实很多时候我们也是可以看出其是不是专业的。并且从受理的案件的数量来看，我们也是可以比较直观的感受这一律师是不是有经验的。 其次，对于一个房产继承咨询律师所属的律师事务所，其实很多时候我们也是不能忽视的，因为如果是一个优秀专业的律师的话，其所在的事务所想必是不会太差的，并且这样的律师也是会更加有保障一些。 再次，很多时候我们对于房产继承咨询律师的服务态度其实也是需要有所考量的，因为毕竟日后我们是需要让其为自己服务的，而如果其在服务方面都做的不好的话，其实也是可以从侧面反映出其不是那么的专业的。 最后，其实对于一个房产继承咨询律师的资质也是需要我们去关注的，一个专业的房产继承咨询律师其一定是具备充分的相关方面的资质的，因此也是可以为我们真正的去解决问题的。 总而言之，我们如果想要选择一个专业的房产继承咨询律师的话，一定是需要非常慎重的，因为只有这样，才可以为自己选择到好的律师，并且在日后为自己带来真正的一个帮助的。
2019-12-24
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