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域名侵犯注册商标权的法律认定
笔者近日代理了一起手机域名注册服务纠纷的案子，案情所涉及的其中一部分事实是个别域名注册服务机构、域名注册管理机构提供并注册的域名（争议域名）系以某些著名品牌的名称拼音或标志为主体组成域名的，经笔者在商标注册局官方网站查询，上述品牌均为企业的注册商标。所以，这就产生了一个法律问题：该类域名是否侵犯了不特定企业的商标专用权？ 上述问题可以从以下几个维度思考： 第一、该域名注册行为侵犯了其他企业的注册商标权和企业名称权，是一种不正当竞争行为； 注册商标权和企业名称权可看作是一种社会公共利益和公共秩序，域名注册行为若肆意侵犯上述权利将会使得域名注册的公益服务性质蜕变为追求经济利益的工具，域名注册服务秩序陷入混乱，扰乱了正常的市场经济秩序。《最高院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第三款规定：将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品（服务）交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的；《中国互联网络域名注册暂行管理办法》第二十三条规定：各级域名管理单位不负责向国家工商行政管理部门及商标管理部门查询用户域名是否与注册商标或者企业名称相冲突，是否侵害了第三者的权益。任何因这类冲突引起的纠纷，由申请人自己负责处理并承担法律责任。该条规定说明域名管理机构已经认识到：域名注册这项服务是有可能侵犯到不特定社会公众及组织的商标权及字号权，并且申明了由此引发的民事责任由域名服务机构自行承担。 该域名注册行为“不正当性”体现在：首先，域名持有人注册有关域名后，商标权人就无法利用自己的商标作域名，其彻底丧失了利用自己的商标在顶级域名下注册二级或三级域名的可能性，其通过网络从事经营活动也必然受到严重影响。其次，域名持有人在相应的网站上从事与商标权人相同或相似的业务，并直接或间接地表明其与商标权人系同一人，或者至少有某种内在的联系。这样做的结果必然会导致有意同商标权人交易的用户选择域名持有人进行交易，从而剥夺商标权人本来应当有的交易机会的。 此外，该类域名注册行为还往往侵犯到企业字号权。《反不正当竞争法》第二条规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。第六条：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：第二款，擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）是不正当竞争行为。可见，域名持有人在相应的网站或网页上传播损害商标权人形象与声誉的信息，从而贬损商标权人在市场上的竞争地位的。这都是违反《反不正当竞争法》上述规定，系一种不正当竞争行为。 第二、怎么认定争议域名侵犯注册商标权？ 《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：(一)原告请求保护的民事权益合法有效;(二)被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译;或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认;(三)被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由;(四)被告对该域名的注册、使用具有恶意。 如何认定“对该域名的注册、使用具有恶意”，可以从以下几方面判别：(一)为商业目的将他人驰名商标注册为域名的;(二)为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的;(三)曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的;(四)注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的;(五)具有其他恶意情形的。 第三、商标或字号权利人是否可以请求法院将域名转让至自己名下？ 根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定（“人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名;给权利人造成实际损害的，可以判令被告赔偿损失。”），如果认定注册、使用域名构成侵权或不正当竞争，那么权利人就可以请求法院判令将域名转让到其名下，即域名权属发生转移。因上述司法解释对争议域名侵犯商标权的认定条件对商品、服务的类别并没有特别限定，并不要求是“在相同或类似商品上的使用相同或近似商标（或商号）”，所以即使不构成侵害商标权或侵害商号，也不能推论出该案不符合域名权属发生转移的前提条件。 综上，本文从商标或字号权利人保护自己拥有的权益角度阐述域名侵权类纠纷的处理路径，下篇将从域名持有者提出“确认不侵权”诉讼的角度予以分析该类型纠纷。
2021-01-26公司发生解散清算情形下的股东代表诉讼
《公司法》第一百五十一条 董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。 股东代表诉讼，一般是指当公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任或实现其他权利时，由具备法定资格的股东为了维护公司利益，并出于追究这些成员责任或实现这些权利之目的，依据法定程序代表公司提起的诉讼。英美法系国家以及大陆法系国家对股东的此项诉讼权利均有规定，均赋予股东提起代表诉讼的权利。我国《公司法》第一百五十一条借鉴了其他国家的立法经验，确立了股东代表诉讼制度。 但股东代表诉讼一般发生于公司正常经营的过程中，一旦公司发生解散、清算等特殊状态股东还有权提起代表诉讼吗？《公司法司法解释二》第二十三条规定了“清算组损害公司利益的，股东可以参照《公司法》第一百五十一条第三款的规定，以自己的名义对清算组提起诉讼”。但对于清算程序中其他损害公司利益的主体，股东是否可以为了维护公司利益而对其提起代表诉讼，我国《公司法》及相关司法解释并未明确规定，我们只能通过司法实践中的观点窥得一二规律。 1.公司发生清算情形，股东有权提起代表诉讼但仍应履行法定前置程序。 公司发生清算情形后，董事会和监事会的职能基本丧失，在组成清算组之前，公司董事会及监事会均处于瘫痪状态的情况下，公司股东是否有权提起代表诉讼以及提起代表诉讼是否还需要履行法定前置程序等问题，《公司法》及司法解释并未明确规定。且由于《公司法司法解释二》第二十三条仅规定了清算组损害公司利益时，股东有权代表公司对清算组提起代表诉讼，但并未规定在清算组接管公司期间，股东是否有权对其他人提起代表诉讼。因此，实践中对于公司发生清算情形股东是否有权提起代表诉讼的问题存在一定争议，但最高院对此持肯定态度。 最高院在（2014）民申字第679号民事裁定书中认为：“《中华人民共和国公司法》对于公司解散后，股东是否可以提起代表诉讼以及是否应当履行前置程序，没有作出具体规定，故应当理解为公司解散后股东仍有权提起代表诉讼并应履行前置程序。”且最高院在（2016）最高法民申字663号民事裁定书同样认为：“《公司法解释二》第二十三条规定：‘清算组成员从事清算事务时，违反法律、行政法规或者公司章程给公司或者债权人造成损失，公司或者债权人主张其承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，依据公司法第一百五十一条第三款的规定，以清算组成员有前款所述行为为由向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。公司已经清算完毕注销，上述股东参照公司法第一百五十一条第三款的规定，直接以清算组成员为被告、其他股东为第三人向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。’根据上述规定可知，公司清算期间，甚至公司已经清算完毕注销，符合条件的股东仍可依法提起股东代表诉讼。且根据《公司法》第一百五十一条第三款之规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，符合条件的股东均得提起股东代表诉讼，其中，‘他人’并不以清算组成员为限。” 2.股东代表诉讼的提起应以竭尽内部救济为前提，在清算组成立前后股东请求救济的对象有所不同。 根据最高院判决书的观点，公司发生解散事由，无论是否成立清算组，股东都可提起代位之诉，但仍应履行前置程序，且在清算组成立前后前置程序的请求对象有所不同。 （1）公司发生清算情形尚未成立清算组，向原法定代表人提出起诉请求。 最高院在（2014）民申字第679号民事裁定书中认为“最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（二）》第十条规定：‘公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。’据此，在公司解散但未成立清算组的情形下，股东如认为他人侵犯公司合法权益造成公司损失的，应当直接向原法定代表人提出请求，在原法定代表人怠于起诉时，方有权提起股东代表诉讼。” （2）公司成立清算组之后，向作为内部救济机关的清算组提出起诉请求。 最高院在（2016）最高法民申字663号民事裁定书认为“《公司法解释二》第二十三条规定，公司清算期间，甚至公司已经清算完毕注销，符合条件的股东仍可依法提起股东代表诉讼。唯应注意的是，股东代表诉讼的提起应以竭尽内部救济为前提。公司清算期间，董事会和监事会的职能基本丧失，由清算组代表公司行使内外职权，应由清算组作为内部救济机关。”因此，公司成立清算组之后，股东应在前置程序中向清算组提出请求，清算组怠于起诉时，方有权提起股东代表诉讼 3.如果不存在履行前置程序的可能性的，法院不应驳回股东直接提起的股东代表诉讼。 《九民会议纪要》第25条【正确适用前置程序】提出：“根据《公司法》第151条的规定，股东提起代表诉讼的前置程序之一是，股东必须先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼。一般情况下，股东没有履行该前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果查明的相关事实表明，根本不存在该种可能性的，人民法院不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。”在公司发生清算情形本身就不属于公司治理的常态情况下，其存在无法起诉的因素更多，比如法定代表人去世无法做出决议而引发的公司解散，要求股东请求已去世的“法定代表人”提起诉讼根本不具备可能性。此时可适用《九民会议纪要》第25条，请求法院不能以未履行前置程序为由驳回起诉。
2021-01-25关于医疗期那些事
一、什么是医疗期？ 医疗期不是医学概念，劳动法中的医疗期含义并非指劳动者需治疗的期限，而是一段解雇保护期。根据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知（劳部发〔1994〕479号）第2条规定，医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。《劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……(三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的;……”但这里的不得解除并非绝对不能解除。如果劳动者存在劳动合同法第39条的情形，企业一样可以解除劳动合同。 二、医疗期多长？ 医疗期实质上即解雇保护期，不是治疗时间多长，医疗期就多长。《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：(一)实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月;五年以上的为六个月。(二)实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月;五年以上十年以下的为九个月;十年以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。因此，医疗期期限长短取决于劳动者累计工作年限和本单位连续工作年限。 《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第四条，医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；六个月的按十二个月内累计病休时间计算；九个月的按十五个月内累计病休时间计算；十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。故，医疗期的时限并非是让劳动者连续休满，而是应从病休第一天开始，在一段日期间隔内累计计算病休时间，公休、假日和法定节日包括在内。 三、医疗期的待遇问题？ 关于医疗期的工资问题？劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知 59.职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的８０％。这是国内大多数地区都适用的做法，有些地区有地方规定。 关于医疗期的社保问题？《中华人民共和国劳动法》第七十三条：劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：退休；患病、负伤；因工伤残或者患职业病；失业；生育。《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》第七十四条：企业富余职工、请长假人员、请长病假人员、外借人员和带薪上学人员，其社会保险费用仍按规定由原单位和个人继续缴纳，缴纳保险费期间计算为缴费年限。故，职工在病休期间，社保费由单位和个人共同缴纳，而不是由员工一方承担。 四、医疗期届满与劳动合同解除的问题？ 《劳动合同法》第40条第1项规定，“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”，用人单位可以解除劳动合同。因此，劳动者患病或者非因工负伤，必须同时满足在规定的医疗期满后不能从事原工作及也不能从事由用人单位另行安排的工作这两点的，用人单位提前三十日书面通知劳动者或者额外支付其一个月的工资后，可以与劳动者解除劳动合同，并且依法应当向劳动者支付经济补偿金。
2021-01-19如何合理避免建设工程合同纠纷？
对于很多经常进行工程施工或者工程承包的企业而言，更为担心的就是遇到建设工程合同纠纷。无论是施工方还是项目部之所以遇到各种纠纷主要是因为合同的定制存在漏洞以及没有具备相关的法律知识，而接下来就来说说如何合理的避开这类问题。 第一，想要合理的避开建设工程合同纠纷，先要做的就是重视合同的制作，这方面建议委托专业的律师协助完成合同制定。当合同中存在不完善以及未考虑到的细节时就容易出现问题，尤其是使用模棱两可的词汇时更是导致风险增加，因此委托专业的律师或者法律顾问帮助解决才能确保没有纠纷。 第二，还有就是要想避开建设工程合同纠纷，还应该考虑的就是委托第三方监理公司和人员。凡是涉及到工程款巨大或者施工难度高以及具有专业性的施工，还是建议委托专业的监理公司，这样不但可以确保工程质量，同时还可以确保避免任何纠纷，纵然出现纠纷也有监理方负责。 第三，其实想要避免建设工程合同纠纷，还应该做的就是做好风险评估。如果是招投标项目往往纠纷很少，这是因为这其中有风险评估以及各种预算和施工方案，在正式施工前拿出的资料以及相关措施越多，往往就可以更大概率的避免纠纷，这是应该重视和熟知的地方。 以上提到的就是如何尽量避免建设工程合同纠纷，只要从刚才提到的几个方面着手就可以更大程度的顺利完成施工合同的履行，同时从刚才提到的几个方面着手还可以更好的提高施工质量和施工时间等，合理的降低整体投入或避免资源的浪费等，因此这都是要重视的细节。
2021-01-19商品房销售广告不实引起的合同纠纷
商品房销售广告是房地产开发商或其代理人制作的，向不特定人宣传和发送的有关预售商品房的图片和文字说明。由于我国商品房市场管理机制尚不健全，对商品房销售、宣传、广告缺乏有效的规范管理，在商品房销售活动中，因广告及宣传资料引起的纠纷经常发生，有些房地产开发商为了推销房产，会在广告、宣传中使用夸张或模棱两可的说明或者允诺，使得消费者对广告产生误解。因为虚假广告而引起的纠纷在实践中频繁发生，而产生纠纷后，购房者往往会要求解除合同或赔偿损失，将商品房销售广告认定为要约还是要约邀请最终将影响案件的处理结果。 （一）商品房销售广告中常见的允诺情形 目前，商品房销售广告中说明和允诺的主要情形有：（1)向购房人提供某些购房优惠或附带赠送礼品的说明；（2)对商品房美观性质量的陈述；（3)对商品房使用功能质量的陈述；（4)对商品房环境性质量的陈述；（5)承诺“还本销售”，提供房屋“售后包租”、“代租”等售后回报，为银行按揭贷款买房提供“回购担保”，以及为外地购房者办理本地城市的户口指标，等等。 （二）商品房销售广告的性质 开发商在广告中的说明和允诺，并未列入商品房买卖合同中。按照合同法的一般原理，没有列入购房合同中的条款，则对开发商没有约束力，即开发商不用为广告中的说明和允诺承担合同上的责任。因此，确定商品房销售广告中说明和允诺的性质是能否要求解除购房合同或赔偿损失的前提条件，从法理角度来说，就是确定商品房销售广告中说明和允诺是“要约”还是“要约邀请”。 根据《商品房司法解释》第三条规定：商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。 实践来看，在《商品房司法解释》发布之后，对于商品房销售广告的认定，要结合《商品房司法解释》第3条规定来综合判断。商品房的销售广告和宣传资料，原则上应当认定为要约邀请。但对广告中的内容如果符合“商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作说明和允诺具体确定”及“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”两个标准的，则应认定为要约。但《商品房司法解释》第3条的实际操作性仍还存在一些有待细化的问题，因此，各地法院对于广告不实纠纷的裁判仍然存在差别。 此外，对于商品房买卖而言，也要遵循广告法对于虚假广告的认定标准。根据《广告法》的有关规定，判定一则广告是否为虚假广告所依据的标准有两个，即 “引人误解”或“虚伪不实”标准。具体而言：（1）广告内容上不真实。即只要房地产广告内容与客观事实情况不相符合，就应该认定其为虚假广告。（2）广告、宣传中的有关陈述足以使得消费者产生误解。 （三）商品房销售广告不实，是否可以据此解除合同？ 《合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。 在列举的五种情形中，销售广告不实可套用的主要是该条第4款之规定“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。因此，关于购房者是否有权解除合同问题，主要判断的依据是违约方的违约行为是否构成根本违约，只有在违约方的违约行为构成根本违约的情形下，才赋予守约方解除合同的权利。法院需要结合案件事实进行审查，判断广告不实的违约行为是否导致合同目的不能实现。一般来说，法院会从普通人的一般生活经验及交易习惯的角度考察商品房买卖的目的，如签署合同时是否有特别约定，及该特别约定的事项是否根本影响了合同的签署等等。 但从实践中看，法院对合同解除一般持谨慎态度。如在（2020）京01民终4515号判决中，案件争议焦点为被告北京某房地产开发有限公司在履行涉案预售合同过程中有无违约行为；若有，该违约行为是否达到根本违约导致合同目的无法实现的严重程度。就原告所主张的被告的主要违约行为，法院均否认其达到合同解除条件，首先，就原告主张双方约定房屋朝向不符合约定。法院认为购买房屋为生活重大决策，原告理应慎重，仅以未看清为由对平面图不予认可并主张交付房屋朝向不符合约定，缺乏事实和法律依据。其次，就原告主张地下室高度与国家规定不符且不符合约定，法院认为地下室部分为赠送面积，无论地下室高度是否符合相关设计规范的规定，被告的违约行为均未达合同目的不能实现的严重程度。
2021-01-15
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