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“职业放贷人”案件的认定及处理（二）
在文章《“职业放贷人”案件的认定及处理（一）》中，笔者对职业放贷人的定义以及如何认定职业放贷人进行了阐述和探讨。 一、“职业放贷人”与“套路贷”的区别 （一）“套路贷”的定义和性质 “套路贷”假借民间借贷之名，通过“虚增债务”“制造资金走账流水”“肆意认定违约”“转单平账”“虚假诉讼”等手段，达到非法占有他人财产的目的。“套路贷”隐蔽性强，且利用公权力“扫尾”。“套路贷”的“借款”是被告人侵吞被害人财产的借口,所以“套路贷”是以“借款”为名行非法占有被害人财物之实。而高利贷出借人希望借款人按约定支付高额利息并返还本金,目的是为了获取高额利息。 （二）“套路贷”犯罪的基本特征： 1、制造民间借贷假象。被告人对外以“小额贷款公司”名义招揽生意，与被害人签订借款合同，制造民间借贷假象，并以“违约金”、“保证金”等各种名目骗取被害人签订“虚高借款合同”“阴阳合同”及房产抵押合同等明显不利于被害人的合同。 2、制造银行流水痕迹，刻意造成被害人已经取得合同所借全部款项的假象。 3、单方面肆意认定被害人违约，并要求被害人立即偿还“虚高借款”。 4、恶意垒高借款金额。在被害人无力支付的情况下，被告人介绍其他假冒的“小额贷款公司”或个人，或者“扮演”其他公司与被害人签订新的“虚高借款合同”予以“平账”，进一步垒高借款金额。 5、软硬兼施“索债”，或者提起虚假诉讼，通过胜诉判决实现侵占被害人或其近亲属财产的目的。 （三）与职业放贷人案件的区别 1、性质不同：“套路贷”案件以非法占有为目的，触犯刑事犯罪；“职业放贷人”案件发生了真实的借贷关系，且放贷人是以获取利息收益为目的，不涉及刑事犯罪。 2、追偿方式不同：因“套路贷”本身的违法性，都会谨慎采取诉讼的方式进行解决，非法讨要的情况较为普遍；而“职业房贷”一般为放贷人自有资金的真实出借，如遇债权不能实现的情况，一般会采取诉讼的手段。 3、法律后果不同：“套路贷”案件中，借款的金额是虚构的不存在的，因此借款人不需要偿还除实际收到的数额外的借款金额；“职业放贷人”案件，基于借款的真实性，是需要借款人如数偿还本金的。 二、涉“职业放贷人”案件的处理 经查询中国裁判文书网等公开资料显示，全国范围内，以刘某东为出借人的民间借贷诉讼多达上千起，且辽宁省、贵州省、四川省等多地法院均有生效判决认定刘某东为职业放贷人。此外，广州市两级法院审判系统关联案件显示，2017-2019年期间，广州市两级法院共受理刘某东起诉的民间借贷案件15件，讼争标的总额达29264828.35元。 根据公开资料及本院查询广州两级法院审判系统的情况显示，近年来，刘某东多次向不特定人出借款项，金额巨大，引发了多起民间借贷诉讼。本案中，刘某东对上述事实亦予以了确认，但辩称其仅系名义出借人，其出借行为系某公司的运营管理模式。然而，刘某东并未就其上述事实主张提供任何证据予以证明，本院不予采信。综上，刘某东对外出借款项的行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，其未经批准擅自从事经常性放贷业务，已经构成非法从事金融业务活动。 刘某东案例中，依据以上事实，刘某东被认定为职业放贷人。进而认定刘某东与借款人签订的《借款合同》无效，与之共同签订的《抵押合同》亦无效。但《借款合同》的签订与担保人提供担保亦有关联性，因此在合同无效尚亦存在过错，法院酌定担保人对债务的1/3承担连带担保责任。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》 53.【职业放贷人】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。 “职业放贷人”为出借人的借贷利率较高，且普遍存在合同内容不真实、乱收费、暴力催收等违法行为。此类案件很大程度的扰乱金融秩序，损害公共利益。因此，录入“职业放贷人名录”的民间借贷或借款合同案件，案涉的《借款合同》通常将被认定为无效合同，相应的《保证合同》等附合同也将随之无效。 法院认定职业放贷人签订的民间借贷合同无效后,依据《民法总则》第 157条、《合同法》第58条的规定,双方对于取得的财产应予返还。借款人应当返还借款,同时应当支付资金占用期间的利息损失,法院一般应当按照借款市场报价利率确定损失的数额,不应支持合同中约定的高额利息。人民法院在审理民事案件过程中如果发现涉嫌刑事犯罪,应按照规定将案件移送有关部门处理。 三、结语 职业放贷确有合理存在的市场空间，其并不必然属于违法行为，出于对金融秩序的维护，法律法规对此类型放贷行为呈管控打压之势，也即，审判实践中对于职业放贷的行为不予鼓励，法律的保护空间仅为支持归还本金和合理资金占用费用（一般是全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）。 民间借贷包括职业放贷与犯罪行为存在严格的区分，但是如果以民间借贷为业，构成“情节严重”、“情节特别严重”则可能会涉嫌非法经营罪。如果在职业放贷过程中使用非法手段如制造民间借贷假象、制造资金走账流水等虚假给付事实、故意制造违约或者肆意认定违约、恶意垒高借款金额等则可能会构成“套路贷”，被判处诈骗、敲诈勒索、非法拘禁等犯罪，甚至可能“涉黑”，在案件审查中法院会尤为关注出借事实的核定，审理中一旦发现违法线索将移送公安机关处理。 对于经常出借资金的主体而言，应当据实出借资金，避免高息借款（指36%年利率以上），同时通过合法合规的手段催收借款，在不涉及“套路贷”等违法情形的前提下，可以较为有效的规避刑事风险，但是业务开展中起诉借款人一旦被法院认定为借款系职业放贷行为，出借人被认定为职业放贷人，则借款合同约定的利息收益将因借款合同无效而不被保护。
2020-07-12固定总价合同未完工，工程价款如何确定
一. 固定总价合同概念 固定总价合同俗称“包死合同”、“闭口合同”，是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。固定总价合同只要发包方不改变合同施工内容，工程完工后合同约定的价款往往就是承发包双方最终的结算价款。 在固定总价合同下，也常发生工程未完工，因发包人或承包人的原因解除合同，虽然工程未完工，但根据法律法规规定，只要已完工程质量合格，发包人都应当支付相应价款。由于合同仅对工程完工情形下的工程总价款进行了约定，并未约定未完工情形如何计算工程款，也没有约定合同单价，双方对已完工程价款不能达成一致意见。 二. 各地高院的指导意见和规定 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持，”对于固定总价合同已经完全履行完毕情形下的工程价款结算问题作了明确规定，而对固定总价合同未履行完毕情形下工程价款如何结算的问题未明确，针对此问题各地法院相继出台了相关指导意见或规定。 1.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。 2.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。 3.《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条：建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。 4.《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第三条第（三）款:关于固定价格合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算的问题。对于建设工程施工合同约定按固定单价结算的，则应根据固定单价核算出已完工程的实际工程量，据实结算工程价款;如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。 5.《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》第11条第6项规定：建设工程为未完工程的，应当根据已完工程量和合同约定的计价原则来确定已完工程造价。如果合同为固定总价合同，且无法确定已完工程占整个工程的比例的，一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价。 6.《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第12条规定：建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，人民法院不予支持。 三. 实务操作方法与指引 1.按照定额标准据实结算 该方法是指根据实际完成的工程量，以当地定额取费标准，核定工程价款。但直接套用定额单价计算出来的结果往往与当事人的预期较大，没有考虑到普遍存在的承包人在签订合同中让利的情形，完全抛开了合同约定的固定总价价格形式，背离了双方的真实意思表示，采取该种结算方式可能使双方利益明显失衡。 2.按照工程价款比例或工程量比例进行折算 考虑到当事人意思自治，为弥补据实结算的不足，大多数法院选择以固定总价合同为基础，按照已完工程价款所占比例或者已完工程量所占比例进行折算确定工程款。该方法在北京、河北、广东、重庆、江苏、山东等地高院解释中均有体现。 从各地高院的指导意见和规定来看，固定总价合同未完工程的结算，按照工程价款比例或工程量比例进行折算是目前各地的通行做法，但各方法之间并非相互排斥，采取何种方法也并非固定不变，最终还应根据双方合同签订情况、履约情况、过错程度，兼顾公平合理的原则确定结算价款，以平衡维护各方利益。
2020-07-09“职业放贷人”案件的认定及处理（一）
一、案例简介 刘某东为某投资管理有限公司的法人及实际操作人。2017年龚某以刘某东的公司提供的居间服务而与朱某签订了《借款合同》，向朱某借款840万，期限为12个月，每月支付利息，期满后归还本金。同时由刘某坚、陈某等以房屋作为担保。款项交付当日，投资管理有限公司即在款项中扣除124万元服务费。 至2018年，龚某在偿还了7个月利息后，不能继续履行《借款协议》。随后，朱某将该笔债权转让给刘某东。刘某东遂以龚某刘某坚及陈某等为被告提起诉讼要求龚某偿还该笔借款，保证人刘某坚、陈某等承担保证责任。 本案中，被告刘某坚提出，原告刘某东系职业放贷人，主张《借款合同》及《保证合同》均无效。 针对刘某坚提出的上述问题，二审法院对于刘某的放贷行为表述如下：“根据公开资料及本院查询广州两级法院审判系统的情况显示，近年来，刘某东多次向不特定人出借款项，金额巨大，引发了多起民间借贷诉讼。本案中，刘某东对上述事实亦予以了确认，但辩称其仅系名义出借人，其出借行为系公司的运营管理模式。然而，刘某东并未就其上述事实主张提供任何证据予以证明，本院不予采信。综上，刘某东对外出借款项的行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，其未经批准擅自从事经常性放贷业务，已经构成非法从事金融业务活动。” 由法院的表述可以看出，法院认定了刘某东行为的性质，但未就刘某东是否为“职业放贷人”进行认定。 “职业放贷人”的定义及认定标准是什么？涉“职业放贷人”案件法律关系如何处理？本文将对相关问题进行探讨。 二、“职业放贷人”的定义 “职业放贷人”是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利息，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。 具体分析，“职业放贷人”存在如下特征： （一）主体多为自然人。根据民间借贷案件审判数据的统计。民间借贷案件主体本身就多为自然人。涉嫌“职业放贷人”的案件几乎全部为自然人。因为自然人间的借贷，本身就具有随意性。更利于隐藏出借人的真实目的。 （二）放贷行为具有职业性。放贷人将放贷业务当作收入来源，可全职可兼职。但放贷行为本身是短时间内反复操作的，借款人也没有特定性。放贷行为逐步流程化。 （三）获利的方式具有隐蔽性。“职业放贷人”有时并非出借资本的所有权人。而是某些投资公司或资本持有人的名义出借人。在利息的收取上，一般会超过年利率25%，甚至超过年利率30%。通过现金收取或者由投资公司扣减服务费的等隐蔽方式获得。 三、“职业放贷人”的认定 “职业放贷人”是近年来新提出的概念。江苏省率先建立了“职业放贷人名录”，后又提出了“疑似职业放贷人名录”。 “职业放贷人”的认定标准上，江苏省高院以“会议纪要”的形式提供了明确的参考标准。“会议纪要”指出纳入“职业放贷人名录”，一般应当符合以下条件： 1. 以连续三年收结案数为标准，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及20件以上民间借贷案件（含诉前调解，以下各项同），或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及30件以上民间借贷案件的； 2. 在同一年度内，同一或关联原告在同一基层法院民事诉讼中涉及10件以上民间借贷案件，或者在同一中级法院及辖区各基层法院民事诉讼中涉及15件以上民间借贷案件的； 3. 在同一年度内，同一或关联原告在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件5件以上且累计金额达100万元以上，或者涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上的； 4. 符合下列条件两项以上，案件数达到第1、2项规定一半以上的，也可认定为职业放贷人： （1）借条为统一格式的； （2）被告抗辩原告并非实际出借人或者原告要求将本金、利息支付给第三人的； （3）借款本金诉称以现金方式交付又无其他证据佐证的； （4）交付本金时预扣借款利息或者被告实际支付的利息明显高于约定的利息的； （5）原告本人无正当理由拒不到庭应诉或到庭应诉时对案件事实进行虚假陈述的。 自职业放贷人名录公布之日起连续三个年度内，该名录上人员涉及民间借贷纠纷的案件量少于前款第1、2、4项认定职业放贷人标准案件量二分之一的，可以将其从职业放贷人名录上撤出。 自然人或法人被纳入“职业放贷人名录”后，该名录每季度将报送公安及检察机关进行重点监督。 目前，全国大部分省市已经建立了类似机制。“职业放贷人名录”带有公示性，而“疑似职业放贷人名录”是法院内部建立的机制，仅供案件审理的参考。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第1条明确规定,“经常性地向社会不特定对象发放贷款”,是指2年内向不特定多人(包括单位和个人)以借款或其他名义出借资金10次以上。贷款到期后延长还款期限的,发放贷款次数按照1次计算。根据纪要本条规定,民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院,可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。但笔者认为,如果制定有关标准,不宜比刑事司法解释的标准宽。 实践中,借款人主张出借人为职业放贷人,需证明其向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息,且需证明其出借行为具有反复性、经常性,出借款项目具有营业性,完成上述举证责任存在一定困难,尤其是放贷人通常采取一定的手段掩盖其非法营利行为,使得对于职业放贷人的证明更加困难。各地法院要根据同一原告或关联原告在一段时间内所涉的民间借贷案件数量、利率、合同格式化程度、出借金额、资金来源等特征来认定民间借贷是否为职业放贷行为。 高原： 北京声驰律师事务所 专业领域：人身损害法律事务 | 劳动人事争议法律事务 | 婚姻家庭、继承法律事务 | 合同法律事务 | 房地产法律事务 gaoyuan@shengchilaw.com
2020-07-09如何提高律师在线咨询的效率
现在很多人遇到问题都会在网络上寻求解决，其中就拿法律咨询来说现在有很多律师在线咨询网站和平台，完全不需要舟车劳顿去预约排队的见律师，所以考虑到可以提高在网上咨询律师的效率，接下来就来说说哪些可以提高咨询效率。 第一，选择正规的律师在线咨询网站且要显示具体律师的律师证等信息可供查询，通常遮了网站都是收费的。在咨询之前应该详细的描述下事情经过原委，然后标题要明确，想要咨询或者自己咨询的目的要表达清楚，然后根据分类把这些提交和发送给律师，这是咨询前就要做的事情，不然咨询时再来叙述事情经过聚会导致效率过低。 第二，提到律师在线咨询的效率如何提高还有就是及时处理问题，因为有的时候律师会分析案例不是马上就回复，而作为咨询者我们应设置好提醒才行，等到律师回复了再来处理。同时要根据律师的提醒来找证据和资料之类的，这样才能更好的提高咨询效率也为今后的诉讼做准备。 第三，还有就是凡是好的律师在线咨询网站基本都有自己的付费机制，应该了解这些机制并且给出不错的积分或者经济悬赏才行，这样才能提高办事效率，而且注意过程中不要过于透露个人隐私或者和案件无关的事情，过于复杂的情况可以和律师语音或者电话沟通，这样才能提高效率。 刚才提到的就是如何提高律师在线咨询的效率，因为现在网上咨询律师很常见而且往往都是按时计费的，所以提高效率对于双方都有好处，因此提前做准备不要在咨询的时候再来赘述事情，这样才能有效提高效率进而在网上了解到需要的信息。
2020-07-07非法吸收公众存款案件该如何找律师辩护
既然是非法吸收公众存款，那么这不仅仅是违法行为，严重的已经涉及到犯罪，对于此类案件，当事人为了能够减轻自己的罪行，唯一的方式就是找一名好的辩护律师帮助自己。那么非法吸收公众存款该如何找律师辩护呢?下面就由小编跟大家详细介绍下。 非法吸收公众存款已经是违法犯罪行为，这是毋庸置疑的，但是主犯和从犯也是有很大区别的。当然，无论罪行大小，大家都可以找律师来维护自己的利益。在聘请律师的时候，首先需要考虑的是该名律师之前是否比较擅长打此类案件，并且胜诉率如何。简单说来就是要聘请在非法吸收公众存款案件方面有足够经验的律师，这样才能够让自己的利益得到最大化的维护。 除此之外，大家在涉及非法吸收公众存款案件的时候，不要一味的着急找律师，不妨先了解下律师事务所的情况，一般情况下，知名度比较高的律师事务所，他们的律师专业性更强一些。所以在找律师为自己辩护的时候，对方所在的律师事务所也是考量的因素之一。另外，不同的律师，他们的辩护费用也是有区别的，但是大体的行情在那里，大家不妨先进行了解下。 总而言之，在牵涉到非法吸收公众存款案件之中的时候，大家需要保持冷静的头脑，看看自己哪些行为触犯了法律，并且重视对自己辩护律师的选择。通过上面这几点找到能够为自己辩护的律师，并且如实把自己的情况告知对方，那么让他们尽最大努力来维护自己的权益是不成问题的。当然，涉及到非法吸收公众存款案件中，这并不是小事情，大家的法律意识必须要增强，违法的事情千万不要做。
2020-06-30
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