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开发商担保追偿权行使的相关问题
一、问题的提出 商品房预售销售合同中，购房人需要按揭贷款的情形下，开发商一般会向银行提供阶段性担保。开发商为了保障自身权益，降低风险，也会在与购房人签订的购房合同中约定，开发商承担了保证责任之后有解除合同的权利。司法实践中，在保护开发商追偿权外，是否支持开发商的合同解除权，尤其在商品房被预查封的情况下，存在较大的争议。本文拟对上述问题予以分析。 二、阶段性担保责任的含义 开发商先与银行达成保证或抵押协议。购房者从开发商处购买预售商品房并缴纳首付款，剩余款项向开发商推荐的银行申请按揭贷款。银行基于与开发商提供的阶段性担保，在所购商品房尚未取得房屋产权证、抵押手续尚未生效（房屋抵押以登记为生效要件）的情况下向购房人放款。银行将购房人的贷款款项划入开发商账户。预售房屋竣工交付并办理了房屋产权所有证后，为银行办理抵押登记手续。至此，银行的阶段性担保变为抵押担保。 按揭贷款购买预售商品房时，存在开发商、购房者、银行三个主体。开发商与购房者为买卖关系；购房者与银行成立借贷、抵押担保关系；开发商与银行成立保证关系。三个主体间存在买卖、借贷、保证、抵押四种法律关系。 三、阶段性担保的债权范围 《民法典》三百九十二条规定了人保和物保并存时担保权的实行规则。预售商品房进行抵押按揭贷款时，购房者所购预售房屋尚未交付，不具备办理产权证的条件，但办理了抵押预登记。同时，开发商又对该笔按揭贷款提供了阶段性担保。这种情况下，是否属于既有物保又有人保呢？可否按照《民法典》三百九十二条规定实现债权呢？ 预售房屋的预抵押登记不能等同于抵押登记，因此物保并未形成。银行也不能以预登记抵押登记为依据行使抵押权以实现债权。预告登记并不等同于物权登记。预登记抵押登记只能让贷款银行享有在办理抵押登记条件成熟时要求办理抵押登记的请求权。预登记抵押登记不具备债权的担保功能，因此银行按揭贷款购房的物保并未形成。开发商在阶段性担保期间的债权担保范围为尚未归还贷款的总数以及产生的利息等相关费用。 四、开发商解除合同的权利实现 商品房预售合同的条款中一般都会明确约定开发商在向银行承担了保证责任之后，享有对购房者的追偿权及合同解除权。随着房屋价值的上升，开发商在承担了阶段性保证责任之后，一般会要求解除合同。对于法院能否解除合同，存在不同的观点。 支持解除合同 解除合同的条件由开发商与购房者在《商品房预售合同中》明确约定。当该合同合法有效时，双方应受到该合同的约束。开发商承担了阶段性保证责任之后，开发商行使解除合同的条件成就。依据合同严守原则，开发商的请求应当得到支持。 不支持解除合同 一方面开发商已经通过购房者的按揭贷款行为，取得了商品房的全款，购房者履行《商品房预售合同》的义务，而开发商尚未完成办理产物权证及房屋交付的义务，开发商不应继续享有单方解除权。另一方面，《商品房预售合同》为开发商提供，如未采取合理方式提请对方注意，则可能被认定为格式条款。 同时，无论合同如何约定，开发商均有权行使追偿权，权利可以得到救济。一旦解除合同，购房者将损失房屋增值的利益。开发商和购房者的利益难以均衡。 五、总结 目前的司法实践中，商品房预售合同中，商品房被查封后因买受人原因，开发商要求解除的，人民法院经审理认定法定解除条件成就的，一般予以支持解除合同；如果仅成就合同约定解除条件的，则不予以支持。笔者认为，不能够单纯依据合同约定来判定应否解除合同。在目前的社会经济环境之下，第二种观点的处理依据更为充实，更有利于保持社会稳定。
2021-03-22一份缺少必备条款的劳动合同有没有效力呢？
相信看过劳动合同法的劳动者都会了解一份劳动合同有些条款是不可或缺，但因各种原因有些劳动合同却没有按照劳动合同法的规定完全具备这些条款，那么这样劳动合同还会发生效力吗？有些劳动者认为这份合同就不起作用了，进而去主张未签书面劳动合同双倍工资差额，这样能得到劳动争议仲裁委员会的支持吗？针对该问题本文章将为您详细解答，希望能对您有所帮助。 一、劳动合同的必备条款 劳动合同法第第十七条规定：劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 律师解析： 1、用人单位的名称是指用人单位的全称;住所是指用人单位的主要办事机构所在地;法定代表人是依照法律规定或公司章程规定，代表用人单位行使职权的负责人;主要负责人应为法定代表人以外的能够代表用人单位行使职权的人。 2、劳动者姓名应是劳动者户口登记和身份证一致的姓名;住址是指劳动者主要生活居住的具体地点;外出务工人员一般登记其原籍地址;其他有效证件是能够证明劳动者身份的合法有效证件，如护照。 3、劳动合同期限是指用人单位与劳动者双方经过协商一致而确定下来的，用人单位提供工作岗位，劳动者提供劳动的期限。也就是从何时起至何时止劳动者为用人单位提供劳动。 4、工作内容是指劳动者在用人单位具体从事什么劳动，在什么地点劳动，怎么提供劳动，从事几项劳动工作等;工作地点就是劳动者为用人单位提供劳动具体的工作场所，包括：场所位置、环境、条件等。 5、工作时间是指劳动者为用人单位提供劳动的具体时间段，工作时间一般以小时计算，包括每日多少小时、每周工作多少天数或每月工作多少天数等，法律明确规定了工作时间的计算方式，超过法定的工作时间，用人单位就要支付加班费。休息休假是劳动者的一项基本权利，休息是指劳动者免于为用人单位提供劳动、自行支配的时间，休假是劳动者带薪休息。休息休假主要有：工作间隙休息、日休息、周休息、法定节日休息、探亲休假、年休假、婚假等。 6、劳动报酬是指劳动者为用人单位提供劳动，用人单位相应给付劳动者的货币。劳动报酬包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班加点工资、交通费、电话费等 7、社会保险是指是国家通过立法建立的，对劳动者在其生、老、病、死、伤、残、失业以及发生其他生活困难时，给予物质帮助的制度。社会保险是一项法定的、要求劳动者及用人单位强制参加的社会保障制度，它是国家对劳动者履行的社会责任，也是劳动者应享受的基本权利。用人单位不得以任何借口或以与劳动者约定为由，拒绝缴纳社会保险费用的法定义务。 8、劳动保护是指用人单位为了防止劳动过程中的事故，减少职业危害，保障劳动者的生命和健康而采取的各种措施。劳动条件是指用人单位为使劳动者顺利完成劳动合同约定的工作任务，为劳动者提供必要的物质和技术条件。职业危害是劳动者在劳动过程中或在其他职业 活动中可能产生的对生命健康的伤害。用人单位应当为劳动者提供职业病危害防护措施。 9、法律、法规规定的应纳入劳动合同的其他事项是指上述规定以外的法律法规规定的有关事项。 二、缺少必备条款的劳动合同会导致无效吗？ 首先，劳动合同法对于劳动合同中缺少必备条款时的补救措施及惩罚条款予以明确规定。虽然在日常用工过程中，劳动者对于劳动合同的条款通常不具有选择或修改的权利，但为使得劳资关系稳定发展，当劳动合同中关于劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确引发争议时，法律规定用人单位和劳动者可以先协商处理，由此给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。 再次，劳动合同法中明确规定了劳动合同无效或部分无效的情形，《劳动合同法》第26条规定违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效，其中并不包括“缺少必备条款”这一项内容。 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章就发生法律效力，劳动合同部分必备条款的缺失，不会影响劳动合同的整体效力，对缺失的部分，双方可以协商增加，不能协商的，可按照有关法律规定执行。但因为劳动合同不具备必备条款给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。用人单位应当按照《劳动合同法》的要求制作符合本单位实际情况的劳动合同文本。为了避免因劳动合同制作瑕疵而带来的法律风险，可直接选用劳动行政部门制定的劳动合同范本，或在劳动行政部门制定的劳动合同范本基础上进行修订和完善。 因此，当劳动者与用人单位在真实意思表示下签订了劳动合同，且劳动合同中并无违反法律规定的内容，仅以劳动合同中缺少必备条款为由认定劳动合同无效，并不符合法律规定，也不利于劳资关系稳定发展。 三、企业合规指引 虽然在司法实践中，法院不会仅以劳动合同缺乏必备条款为由就认为劳动合同无效或部分无效，但劳动合同作为证明劳动关系的最基础文本，在日常劳动关系合规管理过程中及发生劳动争议时，均具有重要作用。 为促进劳动关系合规管理，避免因劳动合同缺少条款或内容违法而引发不必要的用工风险，用人单位在制定劳动合同时，应首先按照《劳动合同法》等法律规定，确保条款齐全，内容合法。其次才可以根据自身实际情况及市场环境等因素，“量身定制”符合个性化需求的劳动合同版本。用人单位也可选择以当地劳动行政部门公布的劳动合同制式版本为基础，加以修改及完善后作为本单位的劳动合同使用。
2021-03-22企业如何做好环保合规
随着近年环保领域频繁的立法，企业面临的环保压力与日俱增，环保合规日渐受到企业重视。环保合规的内容包括但不限于环保合规体系建立、建设项目环保立项、环境突发事件应急与环境争议解决、环保税、环境信息公开等方面。可以说，环保合规对企业的重要性不仅体现在应对主管机关监管方面；更直接关系到企业的发展乃至存亡。 具体的环保合规主要包括以下四方面：固体废物、噪声、大气、水污染，下文逐一述说。 一、固体废物 根据《环境保护税法》第四条：有下列情形之一的，不属于直接向环境排放污染物，不缴纳相应污染物的环境保护税：（二）企业事业单位和其他生产经营者在符合国家和地方环境保护标准的设施、场所贮存或者处置固体废物的。实践中，需要通过对企业废物类型进行识别，区分一般固废和危废，从收集、分类、回收、存储、运输到利用或无害处理整个流程，依照不同标准进行管理。 2020年4月29日，第十三届全国人大常委会第十七次会议审议通过了修订后的《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》，新《固废法》细化了工业固废产生单位应建立、健全从固废产生到处置全过程管理制度的要求；新增了建立台账，实现固废可追溯、可查询的要求等内容。 在对固体废物的环保合规审核中，首先要查明公司在生产项目中产生的危险废物是否属于“固体废物”，如若危险废物为废包装材料（废物代码：900-041-49）及废抹布（废物代码：900-041-49），该类废物属于“固体废物”。其次，要特别注意生产企业对于固体废物的处置方式，是否采取了固废法以及《环境保护税法》所规定的符合标准的设施、场所贮存或处置的。最后，若生产企业委托第三方企业进行固体废物的转移处置的，应审核第三方企业是否具有合法资质以及资质的有效期。若第三方环保企业的危险废物经营许可证已经过期。且未提供新的材料用于证明委托进行固体危废处理的公司具有符合环保要求的资质和条件，那么对于固体废物这一项，目标公司就会面临被征收环保税的风险。 如在最高人民法院于2020年1月14日公布的某生态环境损害赔偿指导案例中，某公司多次将数以吨级的危险废物委托给无资质的个人进行处理，危险废物最终被倾倒于长江等河流，不仅使饮用水源被迫中断数小时，更造成了严重的环境污染的后果，最终该公司被判决承担赔偿环境修复费用等数千万元。将危险废物委托无资质主体进行处置、擅自倾倒危险废物均是违反环保法律法规的严重行为，因此若事先通过审慎的环保合规审查的话就会避免这一重大损失。 二、废水 《中华人民共和国水污染防治法》对企业工业废水和生活废水的污染物做出了概括性规定。企业的废水处理合规性包括对企业工业废水和生活废水的污染物种类、废水处理工艺、运行维护、排口、去向及监控情况进行管理。废水污染合规性要注意排放水污染物的企业在环境影响评价、排污许可的获取与执行、污染防治设施的使用与污染物监测等方面。 具体来说，需要根据生产企业提供的材料如：《危险废物管理计划》，《排污许可证》、环境保护局出具的《环境保护竣工验收的审批意见》等文件，判断企业对于废水的处理方式是否合规。下述这种做法“清洗废水收集后回用，不能回用的清洗废水经预处理后和生活污水一并纳入工业区污水管网，进新江污水厂集中处理，已设置事故应急池和雨水口应急阀门”就是符合法律规定的。依照《环境保护税法》第四条第一项规定，是不会面临征收环保税的风险。 三、废气和噪音 对于大气排放物及大气环境质量管理：应注意对企业各类废气、油烟及粉尘，从处理工艺、排放及监测的过程和末端控制进行管理。对于噪音管理：应注意对生产工序、施工活动或其他生产经营活动中产生的噪音进行监测和管理，尤其是夜间或涉及许可事项。 四、环境尽职调查 首先，环境尽职调查过程是对环境风险类型识别的过程，风险类型的识别是分析及提出应对处理方案的前提，如不通过对企业全面的环境尽职调查，则可能会造成风险识别的遗漏，导致环保合规工作管理的缺失，并可能产生相应的后果。 其次，环境尽职调查是环保合规管理工作的基础和重点之一，一般可按以下步骤进行：一是前期沟通，主要根据企业具体情况确定环境尽调范围、制定《工作计划》、明确《工作进度表》；二是策划准备，根据工作计划制作《尽职调查清单》，收集整理文件，初步确定主要问题；三是现场调查阶段，根据资料收集分析，通过现场调查、沟通走访、实地查询等方式准确地核实及评估问题；最后是报告出具，通过资料分析和现场调查，结合法律规定等编制《环境尽职调查报告》。 综上所述，在建设新时代美丽中国的时代大背景下，对生产企业自身管理水平的要求更高。环保合规更是重中之重，企业要按照相关行业准入或限制条件、“三同时”制度、排污许可证制度等进行生产全过程的合规管理，应注意污染防治设施的投入及持续有效，企业废水、废气、废渣等污染物的防护设施的依法建立，使得环保合规发挥为企业保驾护航的作用。
2021-03-19企业法律顾问和咨询平台如何做选择？
现在这个法治社会对于企业而言正常运营是离不开法律咨询的，而现在随着法律资源的充足，很多用户都在纠结企业法律顾问和咨询平台如何选择，因为不同的渠道存在各自的特点，因此接下来就来说说这方面应该注意的事情。 第一，当企业在面对企业法律顾问的选择时，应该考虑的事情就是对于法律资源的需求程度。通常情况下当企业一直需要法律咨询，比如业务量巨大需要经常定制具体的合同协议时，这种情况下自然有必要聘请或者委托企业法律顾问，反之直接委托具体的法律软件或者平台即可。 第二，对于企业法律顾问和咨询软件的选择，自然还要从具体的运营成本角度来看。企业委托专业的法律顾问自然需要支付薪资，而如果是委托专业的律师事务所则属于有事情再来解决，这样的话成本更低，还有就是咨询专业的平台以及软件，这样的话成本也会低很多。 第三，还有就是要注意企业法律顾问本身存在的问题就是专业度受到形式的影响。目前专业程度更强的是刚才提到的法律事务所，因为其中有经验丰富的律师以及背后是专业的辅助团队，这是非常关键的因素，而对于聘请的企业律师而言就要看具体委托的律师的实力，而使用法律咨询平台和软件等往往更适合处理日常的法律事宜。 以上提到的就是在面对企业法律顾问的时候应该考虑的事情，因为企业选择可以多重渠道获得法律服务和资源，因此就要考虑到刚才提到的细节，确保可以在各方面都满足的情况下选择更加适合企业的法律咨询服务，这样才是企业应该重视的地方。
2021-03-16盘点律师在线咨询渠道分类和特点？
在当下这个法律时代遇到任何问题自然都可以咨询律师，尤其是现在各种律师在线咨询渠道更是为用户带来了便利。目前越来越多的渠道可以用来咨询法律疑惑，对此则建议多了解不同的咨询渠道后再来进行咨询，接下来就来说说具体的线上咨询渠道分类。 第一，在众多律师在线咨询渠道中，律师事务所的官网自然是不错的渠道。目前越来越多律师事务所都在开设了线上咨询机构，其中大多数都是以常见的微信QQ等软件为载体，这样既可以咨询专业律师同时还可以获得律师的联系方式随时发起沟通，但是通常情况下深入专业的咨询都是付费的。 第二，在提到律师在线咨询渠道时，自然还有很多法律主体的综合性平台，这些平台既可以提问还可以直接沟通咨询。选择法律平台的问题就是要注意平台的正规性，尤其是看看是否有律师资格证认证，确保为我们提供法律咨询的确实是专业的法律咨询服务以及后续的委托服务。 第三，还有就是目前律师在线咨询渠道中也有个人律师提供服务，这种情况的优势在于价格更低，但是因为是个人律师所以在具体委托中需要注意对方的经验和实力。随着诉讼纠纷的处理难度增加，现在很多复杂的问题都是委托专业的律师团队或者律师事务所等。 以上提到的就是在面对各种律师在线咨询渠道时应该注意的地方，因为现在很多人都在关注法律相关服务，因此才要更加重视这些渠道，因为线上法律咨询本身就是为了便利用户的，而不能因为选择线上渠道而导致延误了具体的事情处理，所以还是要做好功课和重视渠道。
2021-03-09
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