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“以资抵债合同”存在的法律风险
以资抵债是指借款人或担保人到期不能以货币资金足额偿付贷款本息时，贷款方根据有关法律、法规或与债务人签订的以资抵债协议，取得债务人有效资产的处置权，抵偿贷款本息的方式。实务中常见的为银行或金融机构与贷款人之间的以资抵贷行为，是银行和其他金融企业对超过还贷期仍未偿债的贷款人，以其抵押的资产和物资抵偿借款本息的一种债务偿还方式。以下述案例分析： 基本案情： 1994年，红古乡政府为扶持辖区内乡镇集体企业兰州特种焊材厂，向供销公司法定代表人李学恩借款155万元，年利率33.33%。后乡政府无力偿还，与供销公司签订以资抵债的协议，约定： （1）1999年1月1日起，乡政府将所属焊材厂整体移交给供销公司，产权归供销公司所有； （2）供销公司有权使用乡政府所移交后的Y5合金专利技术及生产工艺。 1999年1月8日，乡政府将焊材厂全部资产登记造册整体移交给供销公司。后供销公司诉称： （1）供销公司与乡政府之间协议无效； （2）隐瞒Y5合金专利技术的真相，使其不能盈利，导致亏损严重。 最高院认为 本案的纠纷是因履行《产权整体移交协议书》及《补充协议》而发生的。供销公司与红古乡政府之间签订的《产权整体移交协议书》及《补充协议》，具有以资抵债的性质，双方意思表示真实，协议内容不违反国家法律的强制性规定，应为有效合同。供销公司认为该协议是无效协议的上诉主张，没有法律依据，本院不予支持。 双方签订上述合同后，红古乡政府便将焊材厂及其技术交付给供销公司，供销公司已实际接管、经营焊材厂。供销公司以协议没有公证、企业工商登记手续没有变更为由否认合同的效力，本院亦不予支持。 本案涉及的焊材厂整体资产转让中包括Y5合金生产核心生产技术的使用。在供销公司与红古乡政府签订合同时，红古乡政府向供销公司出示了有关专利技术的材料，供销公司对专利技术的权属状态是知晓的，没有证据证明红古乡政府隐瞒实情。况且，专利权属的相关信息资料也是对社会完全公开的。所以，供销公司关于红古乡政府与他人存在专利使用权纠纷，在专利使用权归属不明，且在未掌握Y5合金生产核心生产技术和工艺的情况下，隐瞒真相，使其发生损失的上诉理由没有事实依据。 焊材厂成立时，红古乡政府就使用专利技术与专利权人达成了协议，焊材厂拥有该项专利技术的使用权。正如供销公司上诉所称，其与红古乡政府达成《产权整体移交协议书》，看中的是焊材厂可使用的Y5合金生产核心生产技术。然而，当时Y5专利技术是否达到具有批量生产的成熟技术程度，它能否从专利技术转为带来经济效益的工业生产技术还有许多制约的因素，不仅仅取决于于技术本身，还取决于生产条件和环境、技术人员的水平等等。供销公司认为专利技术接收后就可以直接进行生产，创造效益，但在试生产期间不能生产出合格的产品，预期的利益落空。客观地讲，这是供销公司在商业决策上的风险，供销公司应自行承担。 法律分析 以资抵债属于清偿债务的一种方式，通过债务人将其特定资产作价移转给债权人，从而清偿其对债权人负有的相应债务。除过银行、金融机构与贷款人之间的以资抵债合同，其他主体签订的以资抵债合同，只要订立合同时双方的意思表示真实，协议内容不违反国家法律的强制性规定，便为有效合同。合同一方不能因为事后经营抵债的资产不成功便质疑原以资抵债合同的有效性，但相应的，合同有效，意味着风险的转移，作为资产受让方的债权人也须承担相应风险。实务中常见的风险有以下几类： 1.抵债物定价存在随意性 抵债物价值确定大体有三种途径：一是法院或仲裁机构的生效法律文书；二是债权人和债务人协商确定；三是由委托的评估机构评估确定。本案中，抵债务价值由债权人和债务人协商确定，债权人供销公司对于抵债的焊材厂的专利技术存在评估失误，且缺乏相应技术支撑，造成后期巨大的经营损失，依法院观点，这是供销公司在商业决策上的风险，供销公司应自行承担。 2.抵债物的管理机制不强 由于抵债物大都是土地使用权、房产、汽车等，用途不同，处理方法也不同。抵押物一旦用于抵债，债权人从接受“以资抵债”之日起，便要背上如何管理才不使其贬值并能尽快变现的沉重包袱。欲使其保值、增值，至少不贬值，必须有专业人才，投入大量时间精力进行管理，而债权人一般对抵债物的专业性质和相关市场缺乏了解，因此，造成抵债物搁置无法生息，甚至因管理不善的自然耗损、贬值在所难免。 3.抵债物变现受市场机制 关于抵债物的的二手交易市场相对来说缺乏完善，供需双方难以衔接，导致拍卖价往往低于抵债值，想要变现，就不得不折价变卖，低于评估价变现产生的损失责任应由谁承担又存在争议，引发的纠纷推诿数不胜数，如此劳民伤财，对双方都是一场持久的损耗。 4.抵债物的税费种类繁多，税率过高 据初步了解，抵债物从评估、办理过户、变现前的再次评估、变现，每个环节都要交纳不少的税费，使债权人还未来得及弥补收不回贷款的损失，即刻又要搭进去一块，这对于债权人来说无异于雪上加霜。 “以资抵债”说到底，是债权人在无可奈何的情况下被迫接受的还贷行为，债务人到了“以资抵债”的地步，基本上是经营难以为继，不可能有流动性很强的资产还贷。那么，债权人无论是接受还是不接受“以资抵债”，都处于不利地位。不接受，等于放弃，抵债物随时会落入其他债权人之手，只能被迫接受，但在此情境下，不可有破罐子破摔的心态，对于抵债物的价值及财产权属须作出相应的法律风险梳理与判定，在签订以资抵债合同及相关随附协议时，应注意责任条款及权利分配的设置，防止造成债权人进一步的扩大损失。
2019-09-23我国行政强制制度研究
2012年《中华人民共和国行政强制法》正式出台实施。《中华人民共和国行政强制法》在实施过程中的确发挥了重要的作用，有着重大的积极意义。但是在其实施的过程中，问题也逐步显现出来，主要问题包括是执行程序、效率以及监督机制和救济制度不完善。本文针对《行政强制法》在实施过程中出现的问题，提出一些完善措施。 一、行政强制概述 （一）行政强制的定义 关于行政强制的定义，《行政强制法》给出了明确的定答案：本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。行政强制措施的种类：限制公民人身自由；查封场所、设施或者财物；扣押财物；冻结存款、汇款；其他行政强制措施。行政强制执行的方式包括加处罚款或者滞纳金；划拨存款、汇款；拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；排除妨碍、恢复原状；代履行；其他强制执行方式。 以上可见，我国法律以列举的方式对行政强制做了定义，但是学界关于行政强制定义有两种不同的意见。第一种是倾向于官方的定义，将行政强制区分为行政强制措施和行政强制执行。第二种观点持不同意见，例如张焕光，他认为行政强制执行可以被称为行政强制，是指一国的行政机关为了公共利益而针对特定的人或者物实施的行政强制措施，限制特定的人或物相应的权利的行使，或者一国的行政机是对不履行和遵守行政机关做出的行政决定的当事人，按照法律规定对该当事人实施行政强制措施，目的是为了保证行政决定的执行。 （二）《行政强制法》实施的意义 《行政强制法》的出台经历了较长的时间，很多学者认为在当时的中国需要《行政强制法》来明确行政机关权力的同时规范政府行为，保障公民的权利。这样一部法律涉及到公法与私法的衡平，涉及到司法机关和行政机关之间权力的分配。关于行政强制应当如何设定、权力分配、如何实施以及程序应当如何遵循的原则等，在学界和实务届的观点差异较大。所以《行政强制法》的出台经历了很长的时间。自2012年《行政强制法》实施以来，的确发挥了积极的作用。 1、有利于缓解现实存在的矛盾 《行政强制法》出台之前的很长时间里，行政机关乱用、滥用行政权力的现象多发，长期受到群众及媒体的诟病，尤其这些年以来的拆迁问题以及由此引发的暴力强拆、暴力抗击执法等问题，引起了群众的关注，导致社会矛盾激发，群众对于行政机关暴力执法的行为极其不满。《行政强制法》出台，最重要的作用是规范了行政机关的行政强制行为，缓解了迫切需要解决的矛盾激化问题。 2、有利于保障公民的合法权益 《行政强制法》明确规定了不得实施强制执行的情形。例如，《行政强制法》第43条明确规定，在夜间以及法定节假日期间行政机关不得实施强制执行。不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。这样的规定，有利于保证公民的正常生活，保障其合法权益。同时行政机关“不择手段”暴力执法，侵犯人权，通过干扰居民正常生活的方式达到行政强制的目的的行为得到了明确的禁止，有利于保障公民的合法权益。 3、规范了行政机关行政强制行为 在《行政强制法》出台之前，各种令人啼笑皆非的行政强制现象多发。例如天价滞纳金。最典型的，因三年未缴纳养路费而导致滞纳金将近40万元，养路费本金不过6万元。如此高额的滞纳金如何使民众对行政机关的行政行为加以信服？《行政强制法》对于天价滞纳金明确予以否定，滞纳金不能超过本金数额。同时规定，行政机关在做出行政强制执行措施时，要对行政相对人进行书面催告。催告制度不尽很好的保护公民的权利，同时也规范了行政机关的行政强制行为。 同时《行政强制法》对于行政强制的权力设定做出明确规定，全国人民代表大会以及常务委员会、国务院、地方各级人民代表大会、地方人民政府享有不同的行政强制的设定权。对于行政强制的设定权的规定有利于防止行政机关为了方便行政随意设置行政强制，侵犯公民合法权益，规范行政主体的行政强制行为。 《行政强制法》对于行政机关和执法人员的实施行政强制行为同样做出了限制。行政强制措施不可以进行委托，必须由有行政强制措施执法权的行政机关做出，避免了行政机关将权利委托给城管或者其他商业公司，因为委托人员素质较低，业务能力较差，导致暴力执法现象多发。《行政强制法》关于行政强制措施不得转委托的规定，从源头上规范了行政机关的行政强制措施行为。 二、《行政强制法》在施行中存在的问题 《行政强制法》已实施多年，在实施的过程中，《行政强制法》存在的一些问题也逐渐暴露出来。 （一）行政强制执行程序问题 《行政强制法》明确规定，行政强制的执行主体由法律做出规定才能实施强制执行，对于法律没有规定享有行政强制执行的权力的主体，做出该行政决定的行政机关只能通过向人民法院申请强制执行。这样规定看起来可以通过法院限制行政机关的行政强制执行的权力，有利于减少行政强制执行中的错误，但是在实践中却存在问题。法院作为专门的司法机关，却需要从事行政机关的职责，弱化了法院司法的职能，不利于人民群众对于司法的信任。而行政机关在行使行政权是需要经过法院，向法院申请强制执行，混淆了司法与行政之间的关系。这样的行政强制程序确实存在问题。 （二）不利于提高行政机关行政强制的执行效率 行政强制执行须向法院申请，增加了法院的工作量。众所周知，我国法院法官工作量大，有的法官一天须审结十个案件。这种情况下，将行政强制执行的事务放到法院，无疑增加了法院的工作压力。同时，也有行政机关反映，这种做法的确导致行政强制的效率低下，执行的效果不尽如人意。降低了行政效率的同时，还容易导致法院与行政机关之间互相推诿，不承担责任。 而法院在执行时，通常选择的方式是对账户或者财产进行查封，而实践中转移账户财产的行为十分之常见，或者是设定虚假的抵押权，导致法院无法进行行政强制，导致行政强制执行效率低下。 （三）行政强制执法监督机制不健全 行政强制执行监督机构设置不合理。一般而言，行政机关的执法监督机构为法制科和纪律检查委员会，而这两个机构人员较少，平时还承接其他的工作任务，无法全面的对行政强制执行的行政行为做到无遗漏的监督。 另外，关于违法实施行政强制执行的责任规定不明确。如果行政机关及其工作人员违反法律规定，擅自超越法律规定性质强制执行，关于其违法行使的责任法律并没有做明确规定。而且关于其行为，缺少相应的舆论监督、司法监督。监督机制不健全，监督力度较少，极容易导致滥用权力的现象发生。 （四）在紧急状况下的行政强制执行机制不健全 《行政强制法》第三条明确规定了，在发生自然灾害、事故灾害、公共卫生事件以及社会安全事件时，行政机关采取紧急措施或者临时措施时，按照单行法律法规执行。但是，该条的规定过于笼统。紧急事件发生时，行政机关行使行政强制出发点是为了维护社会整体利益。但是，不可避免的，紧急状态下权力行使不同于平时状态，对于行政强制行使的主体、程序、监督、赔偿或者补偿都应做出明确的规定。 （五）行政强制救济机制不完善 行政机关在行使行政强制时侵害行政相对人合法权益的情况时有发生，行政相对人在各个阶段都应享有救济的权利。而我国法律对于不同阶段行政相对人的救济制度没有做明确的规定。实际上，行政强制措施与行政强制执行都是有不同的阶段和程序组成的，在不同的阶段上，行政相对人应当享有救济权利。而我国法律对于行政相对人享有的救济权利规定的过于笼统，法律缺乏关于行政强制救济方式的明确而且细致的规定，无法对行政相对人提供有力且有效的救济机制。 三、关于《行政强制法》完善的措施 （一）完善行政强制的程序规定 目前，从行政强制执行实施效果看，依靠法院执行的力度是不够的，而且法院承担的是司法审判工作，将行政强制执行强加给法院的效果并不理想。而且该过程较为漫长，效率底下。行政强制执行中往往有许多专业性的问题，需要特殊的专业知识，而法官不可能对每一个领域的知识都十分熟悉。所以，完善行政强制执行的程序十分之必要。 1、细化行政强制执行的权力范围 对于行政强制执行中关于行政机关行政强制执行和申请人民法院行政强制执行做出划分，可适当扩大行政机关行政强制执行的范围，但是行政机关强制执行的程序必须受到严格的监督，与其他措施相配备。而法院不再承担过多的行政强制执行，只有在必要且案件重大的情况下，法院才介入。或者是探索设立法院审核，行政机关执行的制度，既可以监督行政机关的行政行为，又可以提高行政执行的效率。 或者在我国可以探索设立专门的行政法官，专门对行政机关的行政行为进行监督，同时审核行政申请，进行行政强制执行。专门的行政法官既可以降低现在法官的压力，也可以对行政机关加强监督。 2、行政强制执行程序划分 可根据《行政处罚法》，将行政机关的行政强制执行可采取的行政程序作出进一步划分，具体是可以划分为普通程序和简易程序。一般情况下适用普通程序。在较为特殊的情形下，例如情况十分紧急，如果不立即财务行政强制执行措施将无法再执行等情形下，可适用简易程序。当前的形势下，应当慎用程序，并加强对简易程序的事后监督，以及执法人员的事前培训。但是在以后，法治健全的时候，在保证公民合法权益的前提下，简易程序可作为普遍适用的程序，以提高行政强制执行的效率。 （二）建立全面监督机制 建立全面的行政强制监督机制有利于加强对行政机关行使职权进行监督，保障其依法行使职权。将监督放在与执行同样重要的位置上，有利于行政机关慎重执法，严格依法执法。 1、完善内部监督机制 鉴于行政机关目前内部监督机制不完善，行政机关可针对机构设置较少、人员配备不齐的情况做适当的调整，配备专业的监督人员，设立完善的监督程序。同时行政机关的上级机关应当对下级行政机关的行政强制行为做出监督。对于不正当性行使职权，滥用行政强制权的行为必须追究行为人的责任。监督工作日常化、全面化，监督结果直接与年终考核挂钩。制定严格完善可行的监督程序，个案调查，责任到人，监督人员与执行人员同样对案件负责。 2、引入检察机关的监督机制 检察机关监督行政机关的行政强制行为，此种监督机制是一种由检察机关专门实施的、通过运用国家权力来监察和督促纠正违反法律的情况的国家权力，保障被监督公权力主体行为的合法性的权力。检察机关监督机制不同于行政机关的内部监督，也不同于法院的监督，是一种独立的监督方式。检察机关地位独立，能顾兼顾公平与效率，做好司法监督工作。 3、加强群众与舆论监督 在当前社会的发展中，群众监督与舆论监督发挥着重要的作用。几乎每天都有行政机关违法行使职权的行为在微博、微信以及新闻频道报道。自媒体时代下，群众参与的积极性尤其高涨。而且，事实证明，舆论监督的效果十分之明显。虽然目前群众倾向于适用曝光或者说是在网络上监督的行为并不十分科学，但是目前是一种十分有效的方式，可以适当加以利用。同时，可以拓宽群众监督的渠道，重视群众的举报，提高民主参与的积极性。 （三）明确在紧急状态下行政强制的制度 鉴于目前我国关于在紧急状态下行政机关行政强制的规定过于笼统，为了保障在紧急状态下行政机关行使职权，保障最广大人民群众的合法权益，可对于行政机关在紧急状态行使行政强制的范围、程度、方式、后续措施以及救济制度做出明确且细化的规定。 （四）完善行政强制救济制度 1、针对行政强制不同阶段设立不同的救济制度 根据行政强制不同阶段设立不同的救济措施，有人把行政强制执行划分不同阶段：行政决定、告诫、确定行政强制、实施行政强制。根据不同阶段，给与行政相对人不同的救济措施。在行政决定阶段，行政相对人有权提出行政诉讼；在告诫阶段，可以参考日本关于救济的规定，行政相对人可以提出对告诫的撤销的诉讼；在确定行政强制之时，行政机关对于已经告诫过的行政相对人决定采取行政强制，行政相对人履行忍耐的义务；行政强制实施时，可适用行政行为的一般救济措施，同时行政相对人也可以向法院提起诉讼。 2、给与行政相对人足够的申辩权和陈述权 在行政强制中，应当赋予行政相对人足够的申辩的权利和陈述的权利。只有行政相对人的意见和观点被完全的听取以及衡量采纳后，该行政强制才可以实施，或者说该行政强制的实施是合法的。而且，行政相对人的陈述和申辩应当万完整且无误的记录在案，成为行政强制过程中形成的文书的一部分。行政相对人应当享有申请提请听证的权利。 3、完善行政强制侵害行政相对人合法权益时的救济制度 行政行为侵犯行政相对人合法权益的现象时有发生，在侵犯其合法权益后的补偿或者赔偿制度尤为重要。目前在我国法律中没有系统的完整的赔偿制度。所以，建立和完善针对行政强制的补偿制度十分重要，保障行政相对人在权益受到侵犯时寻求救济有法可依。建立全面的国家赔偿制度难度较大，可针对行政强制制定专门的补偿制度。
2019-09-18婚姻法律师介绍离婚事需要注意那些问题
大家在准备离婚的时候，是需要处理很多的事情的，同时双方还有很多的问题需要商讨，如果商讨不成的话，就需要婚姻法律师来解决了，这其中有很多需要注意的地方，今天婚姻法律师就给大家具体介绍下这些问题。 1、离婚后，如果对孩子没有抚养权的话，是不是就和子女脱离关系了呢？这个问题有很多的朋友都在问，有的认为，只要法院把孩子的抚养权判给了对方的话，那么自己就和子女脱离关系了。其实这样的想法是不对的，一方面它违背了起码的道德规律，另一方面也违法了法律的规定。一方如果抚养，那么另一方就需要承担必要的教育费用和生活费用。而且如果交纳的抚养费用不能维持孩子的生活的话，孩子是有权利要求增加抚养费用的。如果一方不能继续抚养孩子的话，孩子的抚养权还可以进行变更的，这个是婚姻法律师要提醒大家的地方。 2、如果还没有离婚，可以把妻子接回家吗？在办理离婚诉讼的时候，有的男方会认为，只有还没有办理离婚，还是可以把妻子接回家的。其实有这样的想法，是有重归于好的想法的，它是积极的，有的时候也是有效的，但是婚姻法律师提醒大家，我们每个人都是有人身自由的，它是受到法律的保护的。男方要经过女方的同意之后，才能接回家，要不然是不可以的。 大家在办理离婚手续的时候，就需要了解下上面的这些内容，特别是要知道的是，我国的婚姻法规定，父母和孩子之间的关系，是不能因为离婚而消除的，以后不论孩子由谁来抚养，都是父母的孩子。如果大家还有什么疑问的话，可以咨询婚姻法律师。
2019-09-17公司章程规定“强制离职股东转让股权”有效吗？
一、问题概述 在现实中，有很多有限责任公司的股东兼具员工和股东的双重身份，形成这种情况的主要原因可能是在国有企业改制的过程中职工持股的结果，也可能是一些公司出于公司发展的考虑设立的员工股权激励机制。这些公司往往在公司章程中规定，股东因故离开公司而不具有公司职工身份时，其所持有的股权必须转让给其他股东形成的股东会决议指定的原股东以外的人或者转让给其他在职股东，这种强制转让离职股东股权的规定是否具有效力？ 《中华人民共和国公司法》授权有限责任公司可以通过公司章程对股权转让另行规定，但是有限责任公司股权的财产权性质决定了股东对其持有的股权享有处分的权利，这就可能导致公司章程对股权转让限制与股东对股权支配之间的冲突，实务中如何处理这些问题，仍然存在着一些争议。 二、实务中的司法裁判观点 裁判观点一：公司章程具有自治性，初始章程中规定的条款，系基于全体一致同意的通过方式，章程中关于股东离开公司时必须将股权转让给其他股东的规定的效力合法有效。 相关案例 姜秀兰与烟台三环锁业集团有限公司股权转让纠纷案【山东省烟台市中级人民法院（2014）烟商二终字第355号】注：本案经山东省高级人民法院“（2016）鲁民申779号”裁定书裁定驳回再审申请。 法院认为，有限公司的章程中关于股东离开公司时必须将股权转让给其他股东的规定的效力合法有效。理由：一、从公司章程的性质看。公司章程是规定公司组织及行为的基本规则的重要文件，订立公司章程是股东的共同行为，除公司法规定的公司章程必要的记载事项外，股东在公司章程中约定股东离开公司时以股权转让的方式退股，属于公司意思自治的范畴，不违反法律的规定。二、从有限公司的性质看。有限公司的性质兼具资合性与人合性，它的建立是以股东间相互信任为基础，具有较强的人合性特征，这就使得股东间的相互信任和股东的稳定对公司至关重要，股东的加入与退出均是建立在公司全体股东相互信任的基础上的，以股权转让的方式退出，正是公司人合性的体现。三、从股东个人角度看。在公司章程中约定股东离开公司时必须退股，实为附条件的民事法律行为，由于该退股行为系采取股东事先约定主动转让股权的方式，因此，该条件并不违反法律法规的强制性规定，合法有效。故，有限公司的章程中关于股东离开公司时必须将股权转让给其他股东的规定合法有效。 裁判观点二：章程后续修改条款中做出的相关约定系基于资本多数决原则表决通过，除非案件相关事实及当事人能够举证证明大股东修改公司章程出于恶意、压迫小股东等“滥用股东权侵害其他股东权益的情形”，否则，一般应尊重公司自治、认可其效力。 相关案例 山东省烟台市芝罘区人民法院在原告姜秀兰诉被告烟台三环锁业集团有限公司确认董事会决议无效纠纷案【（2013）芝商重字第8号】 法院认为：“法律赋予公司通过章程调整股东持有、转让股权的条件、价格及限制的权利，公司章程对股权转让价格已做出规定的，对股权转让时的价格就应依照规定。被告章程中关于股东因退休等原因离开公司时，应将股权转让给其他股东，受让股东由公司董事会确定等约定，是代表被告三分之二以上表决权的股东达成一致而形成的对全体股东具有普遍约束力的条款，而非恶意侵犯股东财产权，强制原告退股的针对性条款。被告董事会依据章程规定研究形成的会议决议，其内容不违反法律行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。” 裁判观点三：公司章程中约定“离职股东需转让股权”有效，但是股东对其所有的股权仍享有议价权和股权转让方式的决定权。股东会决议中强制股权转让的价格仅对投赞成票的股东有约束力。在公司和股东未就股权转让价格和转让方式协商一致的情况下，股东会决议中的股权转让价格条款和股权转让的方式对其不产生法律效力。 相关案例 江苏省南京市中级人民法院在上诉人南京市规划设计研究院有限责任公司（以下简称规划公司）因与被上诉人彭琛公司盈余分配纠纷案【（2013）宁商终字第1337号】 法院认为：“首先，股权具有财产性和身份性的双重属性，虽然股权中部分权能的行使会受限于公司的意思，但对于具有财产属性的自益权仍应遵循私有财产不受侵犯的民法基本原则，非经股东本人同意或法定的强制执行程序，不得以股东大会决议的方式予以强制处分。在规划公司未与彭琛就股权转让协商一致的情况下，规划公司无权强制转让股东依法享有的股权。其次，规划公司章程仅规定了‘和公司的正式劳动关系是股东的必要条件，和公司中止劳动合同关系的股东必须转让其出资’，但离职股东的股权如何转让，以什么价格转让并没有约定，且无‘股东资格自然丧失’或‘不再享有股东权利’等类似的约定，故仅凭规划公司章程，并不能构成一个完整的股权转让合同，不足以确定股东自离职之日起即已丧失了股东资格。其三，股权自由转让是《公司法》赋予股东的法定权利，股权的管理，特别是对于股权的处分，并非公司自治的范畴，除非股东自己作出同意转让的意思表示。虽然规划公司的股东均应受公司章程和《股权管理办法》中“股随岗变”规定的约束，但股东对其所有的股权仍享有议价权和股权转让方式的决定权。……对于投不同意票、弃权票的股东，《股权管理办法》中的股权转让价格条款和股权转让的方式对其不生法律效力，因此应当认定双方就股权转让价格和股权转让方式并未达成意思表示一致。” 裁判观点四：修改公司章程，对股东资格进行了限制，要求不符合资格的股东必须退出公司，将股份转让。这种对股东最基本的身份限制的决议内容没有得到现有股东的全部同意，相当于强制剥夺了小股东对自己股东权利的自由处分，违反了民法总则中的公平原则和自愿原则应属无效。 相关案例 徐波等与北京金牧鑫农生物科技有限公司公司决议效力确认纠纷二审民事判决书【（2018）京02民终1332号】 一审法院认为：有限公司兼具资合性与人合性，在不损害其他主体利益的情况下，应当允许公司内部对股东资格及股权转让等作出合理约定。涉案章程新增的内容系对公司自然人股东资格、股东离职时股权处理的规定，系公司意思自治的体现，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属有效。 二审法院认为：在通过类似于限定股东资格身份、现有股东如何退出等内容的决议时，应该更多地体现有限责任公司的人合性，类似于合伙企业，必须经现有股东一致通过方可有效，不然就会出现有限责任公司控股股东恶意操纵股东会，随意修改公司章程，强制驱逐不同意见的小股东的行为。但如果相关内容条款是在有限责任公司设立之初就已经在公司章程约定的，那么就可以认定此内容得到所有股东的一致同意，对所有的股东都有约束力。而在本案中，金牧公司按照法定程序召开股东大会，全体参加股东行使了自己的表决权，按照达到三分之二多数通过的公司章程规定，通过了相关的公司决议，修改公司章程，程序上完全符合《公司法》规定。但是，金牧公司的决议内容是修改公司章程，对股东资格进行了限制，要求不符合资格的股东必须退出公司，将股份转让。这种对股东最基本的身份限制的决议内容没有得到现有股东的全部同意，相当于强制剥夺了小股东对自己股东权利的自由处分。金牧公司2017年3月17日第一次临时股东会审议通过的《北京金牧鑫农生物科技有限公司章程》第七条新增内容、第二十二条、第二十三条内容[1]，损害了李玉荣、史志智、温莉娟、徐波股东权益，违法剥夺了李玉荣、史志智、温莉娟、徐波对自己股份权利处分的意思自治，违反了民法总则中的公平原则和自愿原则，决议内容无效。 三、小结及建议 1、公司初始章程中对离职股东强制转让股权的规定如果是合理、正当的且不违反法律、行政法规的强制性规定，一般认定有效，除非能够证明大股东滥用资本多数决原则侵害其他股东利益，这体现了司法对公司自治的尊重。但是公司章程修正案中对离职股东强制转让股权以及股权转让价格计算标准等规定仅对投公司章程修正案赞成票的股东有效，对投公司章程修正案反对票的股东无效。 2、从《公司法》71条第4 款的立法目的上看，该款的确立是有利于公司维持其人合性，同时赋予公司高度的自治权以提高公司的运营和决策效率，公司在享有这种权力时，应坚持股东权利平等、权利不得滥用、尊重股东权利的原则，合理作出股权转让方面的规定，而不应当在资本多数决的掩盖下，将这种授权变成侵犯少数股东权益的工具。 3、需要注意的是，如果公司初始章程未全面约定离职股东股权转让的条件和程序，也可能面临无法强制执行的后果。因此，建议在公司实施股权激励由员工持股伊始，应在公司章程、公司制度和协议中与员工明确约定股权退出方式，确保完整的股权转让合同成立，具体包括：约定股权退出的条件、方式、价格，优先采用其他股东受让方式；约定违约责任，如果员工拒绝退出，则应承担相应的赔偿责任，尽量避免通过章程修正案的形式去量身制定离职股东强制转让股权的规定，防止被法院认定成大股东不合理地利用资本多数决原则操纵章程修改，侵犯小股东利益而归于无效。 注释： [1] 2017年3月17日，金牧公司召开了2017年第一次临时股东会，会议通过了关于修改的议案。修改后的公司章程增加了第七条的部分内容及第二十二条和第二十三条。第七条增加：本公司自然人股东必须是本企业正式在职职工或公司聘请的专家，股东离职或专家不再续聘，其所持公司股份必须转让给公司其他股东或由公司进行计价回购。第二十二条：股东从公司离职的，其应当在办理离职前30日将其所持有的公司股权转让给公司其他股东。股权转让价格按以下原则确定：(1)股东持股未满五年的不满一年的，按公司上一年度净资产价值的60%为标准确定；满一年的、按公司上一年度净资产价值的70%为标准确定；满二年至三年的，按公司上一年度净资产价值的80%为标准确定，满四年的，按公司上一年度净资产价值的85%为标准确定。(2)股东入股满五年的可以按公司上一年度净资产价值的100%为标准确定。(3)持股时间以公司的出资证明为起点，以股东离职时间为终点，期间股东不间断的持股时间。第二十三条：离职股东股权受让顺位对于离职股东股权的按以下顺位受让：(1)股东按照持股比例依次确认，持股比例高的股东优先于持股比例低股东，股东放弃优先顺位，自然进入下一顺位；(2)除离职股东外，其他股东均放弃受让的，由公司回购。
2019-09-16劳动者因不发朋友圈被辞退，合理吗？
近日有网友爆料称自己因没有在朋友圈里发有关公司的信息而被辞退，引发了众多网友的热议。 网友小薛（化名）称自己通过网络成功应聘进一家传媒公司，担任行政专员，约定试用期一个月。小薛进入公司后，从未迟到早退，每天都按时完成领导交代的任务。但就在转正的前一天，小薛突然收到公司的解除劳动合同通知，当小薛向领导追问被离职的原因时，领导称员工的朋友圈内容也算在考核范围之内，而他因工作期间未发任何与公司有关的朋友圈，因此未通过公司的考核。对此，小薛觉得公司的做法非常不可理喻，认为朋友圈是属于自己很私人的东西，况且入职的时候也没有说强制要求发朋友圈。被辞退的小薛越想越生气，就把此事发到了网上，结果网友的评论炸锅了。 网友1 曾经我也经历过，在某某珠宝店上班，领导每天规定要发朋友圈，要发商品或公司活动到朋友圈，不发就扣钱；每个月还要限加120个陌生好友，不加好友就按人数来扣钱；并且每天还要通知微信与好友互动截图，每天成为一份作业上交，要是做错了，一个罚款5元或10元；整天做什么都是微信，然后不合格不到位就扣钱，甚至辞退…… 网友2 之前做汽车销售，公司要求换统一头像，一天转发几条公司固定的信息到朋友圈，后来果断走人，这样做和微商有什么区别？朋友圈是自己的生活圈子，跟公司没有半点关系。我们好多同事不得已办了张新卡，开了微信，里面就几个人自己同事，你说这样发给谁看？ 网友3 我以前的东家要求我们微信名字改成公司名称，还要附带自己的真实名字和电话，不然罚款。朋友圈每天发三次，然后必须截图到公司群，进行财务纪录，不然就罚款，不执行一个月真的就为老板作贡献了…… 显然小薛的经历并不是个例，大部分网友都有被公司强令发朋友圈的情况，有的因为转发不及时被领导警告、罚款，甚至辞退。那么，公司的做法是否违反了法律规定呢？ 律师分析 一、公司是否有权利强制员工在朋友圈转发、宣传？ 员工以个人名义或者自己的手机号申请注册的微信号，朋友圈是属于个人隐私空间，公司没有权利强制员工发朋友圈。所以在这件事中，小薛不发朋友圈被辞退是非常不合理的，除非在合同中约定好这个规定或者向公司申请一个新的微信号来发朋友圈。 二、试用期内公司可以单方解除劳动合同的情况 根据劳动合同法规定，试用期内公司可以解除劳动合同仅限于以下情形： (1)在试用期间被证明不符合录用条件的； (2)严重违反用人单位的规章制度的； (3)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； (4)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； (5)因劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使公司在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，而被劳动争议仲裁机构或者人民法院确认劳动合同无效的； (6)被依法追究刑事责任的； (7)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的。 就本案来说，公司若想在试用期内和小薛解除劳动关系，只能根据第一种情形，即“在试用期间被证明不符合录用条件的”，公司方面称员工转发朋友圈也属于考核内容，但是入职时公司并未与小薛在劳动合同中约定转发朋友圈或者开一个新的微信号，也没有向小薛告知试用期内需要考核的内容，因此，公司的解除行为属于违法解除。 那么公司应该如何避免试用期内违法解除呢？ 首先，制定清晰、具体的录用条件为用人单位解除与处于试用期的劳动者的劳动合同提供了合法依据，同时公司要有岗位说明书、考核标准及考核过程记录等在内的规章制度，两者具备，方可降低用工风险。 总结 要求员工在微信朋友圈对本公司进行宣传已经成为了很多企业的一种营销手段。甚至有些企业会强制员工在朋友圈进行转发、宣传，否则就罚款甚至开除。但企业主管必须清楚一点的是，朋友圈毕竟是一个私人社交空间，员工对朋友圈宣传有抵触情绪或者干脆拒绝宣传并不能成为企业解除劳动合同的理由。如果企业以此为由解除劳动合同，就可能面临支付违法解除劳动合同赔偿金的风险，到头来受伤的还是企业自己。
2019-09-11
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