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仅有金融机构转账凭证的民间借贷案件如何处理
民间借贷案件的举证责任在以往实务中并无太大争议，有关借贷成立（特别是借贷合意）、生效、款项支付事实的举证责任通常由出借人负担，借款偿还事实的举证责任则归于借款人，且前者负有先举证义务。但最高人民法院于2015年8月公布实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民家借贷司法解释》）第17条打破了既往关于借贷成立事实的认定方式，使得借贷关系成立的举证责任呈现复杂化，且存有相当的解释空间。针对前述问题，本文对相关法律、司法解释作体系性解释，以为该规定的准确适用作出分析。 一、欠缺借款合同案件中借贷成立的举证责任 民间借贷案件的首要待证事实即为借贷是否成立。而借贷关系作为《合同法》分则列明的有名合同之一种，其成立与否取决于合同当事人之间是否就借贷形成合意。换言之，借贷成立的举证责任等同于借贷合意的举证责任。目前，对借贷关系成立的举证责任予以规制的规范性文件包括： 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称证据规定）第5条第1款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。” 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《民诉法司法解释》）第91条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： (一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任; (二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。” 《民间借贷司法解释》第17条规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。” 比照上述条文内容可知，《证据规定》与《民诉法司法解释》对合同纠纷案件中的举证责任分配是一致的、恒定的。具体到民间借贷案件，即为借贷关系成立的举证责任应归于出借人。而《民间借贷司法解释》对此作出的规定则异于前二者，其肯定了在仅有款项交付事实且借款人未能提供证据证明款项支付系履行其他法律关系的情况下，借贷关系成立，即出借人无需另行证明借贷合意的存在。 实务中，有观点认为《民间借贷司法解释》第17条在一定条件下豁免了出借人对借款合意负担的举证义务，且将《证据规定》《民诉法司法解释》所确立的由出借人承担借贷成立的举证责任，调整为举证责任在出借人与借款人之间进行适当的转移。笔者认为，《民间借贷司法解释》在举证责任的分配上与《证据规定》《民诉法司法解释》并不冲突，即借贷关系成立的举证责任仍恒定的归于出借人，所谓该项事实的举证责任发生转移仅是表象，实为《民间借贷司法解释》调整了以往司法实务对借贷合意的认定方式、认定标准，理由如下： 首先，《民间借贷司法解释》实施之前，案件审理机关一般以是否有充分证据证明出借人与借款人就借款达成口头或书面约定为标准，认定借款合意是否存在。但该种认定方式过于片面，且脱离实体法规定。原因在于《合同法》第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”而借贷合同恰属法律规定采用书面形式订立的合同（《合同法》第197条第1款），故民间借贷合同既可以口头、书面等明示方式成立，亦可以行为这一默示方式成立。具体到合同履行中，前述行为则表现为出借款的支付。故《民间借贷司法解释》既未豁免出借人负担的有关借贷成立的举证责任，亦非仅仅出于“很多出借人缺乏法律意识，实体权利保护不利”这一现实考量，继而将金融转账凭证作为认定存在借贷合意的证据，而是纠正了以往实务中将借贷双方的明示意思表示作为判断借贷成立唯一标准的错误认定方式，且与实体法相契合。简言之，若无相反证据或借贷未有悖常理，原告支付出借款即应推定借贷合意形成。 其次，根据《民诉法司法解释》第108条规定，民事案件的事实认定采用“高度盖然性”标准。《民间借贷司法解释》第17条中的“被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。”，系为被告作为主张存在新的法律关系的一方应承担的法定举证义务，并非借贷成立事实的举证责任由原告转移至被告。而被告据此提供相关证据后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证责任，则是由于前述证据会动摇案件审理法院对借贷合意是否存在的心证，即原被告形成借贷合意的高度盖然性遭受降低，需原告通过继续举证以达到认定该事实的法定标准。概言之，借贷关系成立的举证责任并未因《民间借贷司法解释》的实施而发生变化，原告的补充举证责任系为确证该事实具有高度可能性而负担的法定义务，无涉举证责任转移。 二、被告提供证据的证明标准 如上所述，被告主张转账系因履行其他法律关系产生的，则需对此承担举证义务。但笔者认为，该种举证义务在性质上并不等同于原告负担的举证责任，前者仅为行为意义上的举证责任，后者则为结果意义上的举证责任，被告提交的证据的证明标准亦无需达到高度盖然性标准，理由如下： （一）从该规定的文义来看，司法解释要求“被告应当对其主张提供证据证明”，而对原告则表述为“应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。其中“提供证据证明”与“承担举证责任”并非是同一内涵的不同表述，而是二者分别对应的为行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任。详言之，前者仅要求被告对其主张提供证据即可，无需考察该证据是否能够确证待证事实具有高度可能性；后者则与之相反，要求原告不仅提供证据且该证据应达到认定事实存在的法定标准。最高院民一庭在其编著的《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》一书中认为“实践中存在被告虽然提出相应主张和证据，但证据的证明力难以达到确证其他债权债务关系存在的问题。在此情况下，需要原告进一步举证，从而使法官能够对双方当事人所举证据进行分析认定”（第308页），该种阐释亦应证了笔者的观点。 （二）根据诉讼主体平等原则，原被告双方在诉讼中享有的权利义务应一致、对等，故被告提供的证据的证明力无需大于原告提供证据的证明力。具体到缺乏借款合同的民间借贷案件中，借贷合意的认定系以推定方式完成，而非通过直接的、能够明确反映原被告双方形成借贷合意的证据加以证实，故与之相对应的被告提供的证据亦不应苛责达到高度盖然性标准，其只需证实原告支付的款项存在履行其他法律关系的可能性即可。 三、被告未提出抗辩的处理 《民间借贷司法解释》第17条仅为原告欠缺借款合同，且被告提出抗辩的民间借贷案件提供了处理路径。但实务中，存在大量被告因下落不明而未参与诉讼，或参与诉讼但未提出抗辩的情形。此时，能否依照上述规定直接认定借贷关系成立存疑。笔者认为，审查前述情形下的借贷关系是否成立，不能仅依据《民间借贷司法解释》第17条规定简单的作出肯定或否定性结论，而应结合该司法解释第19条的规定综合考察判断。 该解释第19条的本意系规范民间借贷活动中的虚假诉讼行为，其中虚假诉讼包括双方通谋型与单方谋利型虚假诉讼。由于有名合同及众多无名合同通常都存在款项支付，故现实中部分原告将履行其他法律关系而形成的款项支付，作为提起民间借贷诉讼的证据，隐瞒真实法律关系事实，此种情形则构成单方谋利型虚假诉讼。上述解释第19条要求法院在审理民间借贷案件时应主动、严格审查原被告是否涉嫌虚假诉讼。具体审查要素包括借贷发生原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及双方的关系、经济状况等。故原告仅依据金融转账凭证提起民间借贷诉讼，而被告未作出抗辩的，并不当然依据解释第17条规定认定借贷成立，还需从解释第19条要求的审查要素出发，审查原告主张的借贷事实是否符合常理及借贷习惯。若原告主张的借贷事实不符常理或借贷习惯，即便被告未予抗辩，亦应认定借贷关系不成立。 结语 综上，准确把握《民间借贷司法解释》第17条之含义对正确处理欠缺借款合同的民间借贷案件具有重要意义。该解释并未颠覆既往民间借贷案件举证责任的分配原则，仅是结合实体法规定，增加了借贷成立的认定方式。此外，该规定不应脱离《民间借贷司法解释》第19条单独予以适用，通过二者的交叉适用、审查方能作出借贷关系成立具有高度可能性的结论。
2019-05-06房产继承咨询要了解那些问题
房产继承，是把房屋的所有权和使用权转移给相关人的一种行为，大家在需要房产继承的时候，最好是要咨询下相关的人员，了解一些具体的内容和环节，那么在房产继承咨询的时候，要了解哪些问题呢？今天就给大家具体介绍下。 1、哪些房屋是不能继承的？不能继承的房屋有很多种，包括违建的房屋，只有使用权、而没有产权的房屋，最长的保护时效过了的房屋以及已经赠与了其他人等，这个问题是在房产继承咨询的时候，需要明确的一个问题。 2、什么人才能继承房屋呢？这个主要是看顺位的，如果是第一顺位的话，就包括被继承人的子女，配偶和父母；如果是第二顺位的话，就是被继承人的兄弟姐妹，祖父母和外祖父母；如果有直系亲属的话，是不能让兄弟姐妹来继承的，而且相同顺位的人，要遵循平均继承的原则。 3、房产继承的方式有哪些？房产继承有两种，一个是法定的继承，一个是遗嘱的继承；而被先执行的是遗嘱继承，其中遗嘱继承有很多种，比如代书遗嘱，自书遗嘱，录音遗嘱，公证遗嘱和口头遗嘱等,房产继承咨询的时候，也要了解这个内容。 4、房产继承的途径有哪些？这个可以通过公证继承，也可以通过诉讼继承。如果是公证继承的话，需要准确齐全的资料；如果公证继承不满意的话，就可以通过诉讼继承的方式进行。 在房产继承咨询的时候，要了解的内容是非常多的，除了以上的几点外，大家最好还要了解下办理房产继承公证的方法以及继承的房产任何分割等的内容，这样才能够很好的继承被继承人的房产。
2019-05-05商品房买卖中的“霸王合同”
商品房买卖合同因其标的特殊、交易程序复杂、履行期限较长而不同于一般的商品买卖合同。由于合同本身的特殊性、合同当事人双方占有资源与信息的严重不对称，再加上购房者消费心理不成熟等原因,极易导致商品房买卖中“霸王合同”的出现。“霸王合同”纵容了不良开发商的投机与冒险心理,利用消费者的弱势地位，在商品房买卖合同中设置不平等条款，损害广大购房者的合法权益,引发严重的商品房买卖纠纷,甚至因此而干扰房地产市场的健康发展。 【商品房买卖中“霸王合同”的表现形式】 建设部颁布了《商品房买卖合同》作为商品房买卖的合同示范本,但在许多问题上建议双方自行约定,并未给出具体规定。开发商由于在专业知识、合同知识信息与地位上占据天然优势，且一般格式合同都由开发商提供，在这种情况下,给了开发商较大的操作空间,使得本应由双方协商签订的《商品房买卖合同》成为被开发商利用的霸王合同，其主要表现形式有以下几种： (一)签订正式商品房买卖合同之前,开发商要求购房者必须与其签订认购书或者预订协议 认购协议一般规定:购房者须预交定金,并于协议签订之目起一定期限内(时间较短,一般为7日)前在签订正式合同,否则,定金不子退还。开发商要求购房者预先签订认购协议，而不是直接签署正式购房合同，就是由于认购协议一般条款简单，容易达成一致。在签署认购协议之后，开发商便立即催促购房者前往签订正式购房合同，此时，购房者基于定金的考虑，其购房与否的选择权被大大削弱，等于将磋商权利自动放弃，丧失合同谈判中的主动权。 (二)开发商单方提前填写或者确定本应由双方协商的合同条款,并声明不得更改 主商品房买卖合同文本中留有许多空白条款和可选择条款,是为了赋予双方磋商的自由，而实践中,开发商所提供的合同文本上,已单方提前填写或者直接确定了本应由双方协商的合同条款,并声明不得更改。此外，开发商还会单方将准备与购房者签订的商品房买卖合同中对买受人有利的有关条款划掉,把应与购房者协商确定的条款自行选定。 (三)就有关特定事项直接单方面拟定补充协议,要求购房者必须签订 对有关特定事项另行协商签订补充协议的情况下，开发商往往已就有关事项单方拟定了补充协议，但双方并未正式就合同条款进行协商,就要求购房者在签订商品房买卖合同时必须同时签订该补充协议,这种情况主要表现在有关按揭贷款问趣、房屋交接问题、物业管理问题等事项上。 (四)拒绝买受人要求对涉及买受人权益的有关事项作具体、补充约定 由于《商品房买卖合同》文本自身的缺陷,与购房者所购房屋密切相关的部分事项未能被吸收作为合同的建议性条款。住宅小区的建筑规划、绿地、智能化管理及其他配套设施等事项,直接影响购房者未来居住环境质量,理应作为合同补充条款,由双方加以约定。但当购房者要求将开发商有关上述事项的宣传承诺写入合同时,开发商一方面信誓旦旦表示绝对没问题,另一方面却坚持不能写进合同，购房者的要求经常被断然拒绝。 【“霸王条款”的法律救济】 《合同法》、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国广告法》、等有关法律规定,赋予了购房者一定的救济手段，消费者可据此保护自己的合法权益，向人民法院主张撤销合同中的有关欺诈性的“霸王条款”,也可以直接主张有关“霸王条款”无效。 1、《合同法》第54条规定,合同订立时,存在重大误解、显失公平,当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同,受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。如果购房者能证明双方订立合同存在上述情形,则可以在规定期限内主张变更或者撤销该合同。 2、《合同法》第39条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。” 《合同法》第40条的规定,开发商在其提供的“霸王合同”中,以格式条款的方式免除其责任,加重购房者责任,排除购房者主要权利的,有关格式条款也应当无效。 《合同法》第41条规定,“应当作出不利于提供格式条款一方的解释”,当开发商意图以含混隐晦的条款逃避责任时,这一条规定对购房者而言也提供了一种保护。 商品房买卖里的“霸王合同”或“霸王条款”多属于《合同法》规定的格式条款。若开发商在签订购房合同时，并未提请购房者注意合同中有关免除或者限制其责任的条款,消费者可依据合同法中有关格式合同的规定，向法院起诉，若开发商不能举证证明其尽了提请注意的义务,则该格式条款的效力会被依法否定。 3、根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，商品房销售广告和宣传资料为要约邀请，但出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。 此外，根据《中华人民共和国广告法》以及国家工商行政管理局《房地产广告发布暂行规定》的规定，广告必须真实、合法、科学、准确，不得欺骗和误导公众，因此，当开发商对商品房及相关设施、装修标准、环境质量等在售楼广告或宣传资料中作出说明和允诺后，开发商应当履行相应的义务，其在格式条款中通过补充协议的形式免除其责任的免责条款无效。消费者可依据相关法律要求开发商承担相应的违约责任。
2019-04-29格式条款相关问题研究
一、背景简介 法律作为国家的上层建筑，是由其经济基础决定的，当市场自由竞争出现行业垄断时，必然导致契约当事人之间的经济地位不再平等,随之而来的是国家对契约关系的强行干预,使得契约自由开始衰落,其主要表现形式之一就是格式条款的广泛运用。最初，银行业、保险业开始大量对合同相对人采用格式条款；随后，汽车、电器、纺织等行业纷纷采用格式条款取代传统的缔约方式,最终几乎所有的商业领域已经广泛采用格式条款订立合同。 格式条款的优点是缩减缔结合同的时间和成本，提高交易的效率，但与此同时,其弊端也是显而易见的。由于格式条款的拟定者大多为拥有经济优势的一方当事人,其往往将限制或免除己方责任、加重对方责任、排除对方权利等不公平不合理的条款订入合同，而合同相对方因为交涉能力的欠缺而没有协商的自由，格式条款实质上的不平等被形式上的缔约自由而掩盖。 二、合同法对格式条款的定义 根据我国《合同法》的第三十九第二款的规定,格式条款是指“当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款”。根据该定义,可以总结出格式条款具备以下三个基本特征: 1.由合同一方当事人预先拟定 根据传统合同法理论,合同的订立需经一方发出要约、另一方作出承诺完成。若当事人对要约的内容作出实质性变更,则构成新要约,需待对方作出承诺,如此循环直至双方达成意思表示一致。此种程序体现出的是双方经过协商谈判,共同确定合同条款的过程。但在现代经济活动中,出现了合同条款由一方当事人预先拟定,而非由双方协商确定的现象。拟订合同的一方多为经济上处于优势地位的企业,而相对方多为不特定多数的普通消费者,无法直接参与格式条款的拟定。可以说,由合同一方当事人预先拟定是格式条款最直观的特征,也是很多情形下裁判者判断特定条款是否为格式条款的首要标准。 2.条款内容稳定不变 格式条款在内容上具有稳定性和不变性,它对所有将与拟定条款的一方订立合同的相对人普遍适用,一方面不允许相对人对条款内容作任何变动，另一方面也不因相对人的变化而变化。格式条款的定型化也表现为在适用过程中,要约人和承诺人双方的地位也是固定的,而不像一般合同在订立过程中,要约方和承诺方的地位可以随时改变。虽然格式条款的内容稳定不变,但并不必然表现为预先印制于纸上,除此之外,格式条款可以有多种表现形式,可以表现为商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等形式。 3.合同相对方没有协商的自由 格式条款由合同一方当事人预先拟定,这并不是其区分于一般合同条款的本质特征。在实践中许多当事人也会由一方预先拟定合同草案,以此作为双方谈判的基础,但双方皆可在草案的基础上协商修改,最终确定双方均接受的条款。 格式条款的本质特征在于一方当事人在将其预先拟定的格式条款订入合同时,并未与对方协商,并且合同相对方也没有要求协商的权利,对于格式条款只能选择整体接受或拒绝。 三、法条解释 目前我国没有制定关于格式条款的专门法律，但是有不少法律涉及对格式条款的规定。主要包括《合同法》、《消费者权益保护法》、《保险法》等，其中《合同法》 关于合同的订立部分有三个条文专门对格式条款制定了规则,涉及格式条款订入规则、解释规则及无效情形,是我国立法首次对格式条款的法律规则作出全面的规定。 《合同法》第三十九条“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”该条对格式条款进行了定义之外，其中第一款规定，一般被认为是格式条款订入合同的要件，但更准确地说，实为格式免责条款订入合同的要件。根据该款的规定可知，格式免责条款订入合同以提供格式条款的一方履行提示说明义务为条件，但其他格式条款的订入是否也需满足该条件则未作规定。 《合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”该条规定了格式条款的无效情形。该条文首先援用了《合同法》第五十二条和第五十三条规定的情形,即格式条款也适用认定合同无效或免责条款无效的一般规则；其后是专门适用于格式条款的无效情形。 总结起来，即格式条款具有以下情形时无效： (1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同, 损害国家利益； (2)恶意串通, 损害国家、集体或者第三人利益； (3)以合法形式掩盖非法目的； (4)损害社会公共利益； (5)违反法律、行政法规的强制性规定； (6)造成对方人身伤害的免责条款； (7)因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款； (8)提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。 《合同法》第四十一条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”该条规定了格式条款的解释规则,即对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。 四、笔者总结 虽然从法律上讲，合同相对人仍然享有是否接受格式条款的权利，因此仍然享有一定程度的合同自由；但实际上拟定条款的一方往往在经济上具有强大的支配力，可以拒绝任何相对方对其拟定的条款作出任何变更；而相对方则处于弱势，没有与对方讨价还价的余地，要么整体上接受合同，要么全部拒绝而不订立合同，其协商的自由已被彻底剥夺。可以说，以格式条款订立合同虽然在外表上符合契约自由，但在实质上却违背了契约正义的要求。在某些情况下，比如格式条款系由特定领域中的垄断企业所拟定，当相对方必须接受对方提供的商品或者服务时，格式条款的这一特征所带来的双方地位不平等问题尤为突出。从这一点上讲，格式条款因相对方被动接受合同条款，只能附合于另一方的意志，格式条款的本质特征在于合同相对方对条款提供方有附合性，因此格式合同也被称作“附合合同”。 我国《合同法》未对格式条款规则的适用范围作出限制，部分裁判者未能准确把握格式条款的全面定义，错误地将由合同一方当事人预先拟定作为格式条款的本质特征。笔者认为，判断是否可以适用格式条款规则的标准并不在于涉案合同是消费者合同还是一般商业合同，也不在于合同的缔约方是否为消费者与经营者，抑或个人与企业，而在于双方的交涉能力是否悬殊，是否一方将事先拟定的条款订入合同时未与对方协商且对方也没有要求协商的权利，即合同相对方对合同条款的提供者是否有附合性。 法律对格式条款的规制目的在于纠正交涉能力强大的一方滥用其经济优势，任意剥夺弱势相对方的契约自由，从而调整这种“平等形式下掩盖着实质上的不平等”所导致的双方利益过于失衡。
2019-04-24企业并购中涉及的“裁员”问题处理方案探讨
企业一旦并购重组，为了企业运营的利益，极有可能引发大批量裁员。但是劳动者确需要就业保障，以维护其基本和发展的需要，为了平衡企业主的经营自主利益和劳动者的岗位保护利益，国家往往会对劳动者进行解雇保护，限制企业的解雇自由权。在企业并购的过程中人员能否得到妥善的处理与安置将直接决定本次并购的成功与否，本文总结了在实践操作中合法合规的处理方案并对不同方案的利弊进行了分析。 一、方案一：协商一致解除劳动合同 （一）可行性分析 根据《劳动合同法》第36条的规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”由此可知，被并购的企业在拟解除部分员工劳动合同时，可与被解约人员进行协商，达成一致意见后解除劳动合同。 （二）协商解除劳动合同应注意的问题 1、解除劳动合同时点的选择 我们理解，若并购方拟选择通过协商一致的方式要求被并购方解除部分员工的劳动合同，存在是于该次收购完成前实施还是于该次收购完成后实施两个时点的选择，我们认为在上述时点的选择上主要涉及以下两方面的问题： （1）经济补偿金的承担问题。根据《劳动合同法》第四十六条的有关规定，用人单位通过协商一致的方式解除与劳动者的劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿金。我们认为，不同时点的选择，经济补偿金的实际承担主体可能会有所不同：若将该等劳动合同的解除安排在该次收购完成前实施，则经济补偿金将作为过渡期内产生的费用，根据过渡期损益的承担方式予以处理；若将该等劳动合同的解除安排在该次收购完成后实施，则经济补偿金将全部由交易完成后的企业承担。当然，双方对经济补偿金的处理及承担方式另有约定的除外。 （2）国有企业的劳动关系处理问题。在国有企业作为收购主体的情形下，届时与职工协商解除劳动关系时，不排除将会给职工产生较高甚至不合理期望值的情形，有可能会加重谈判的难度以及造成补偿成本的提高。 有鉴于此，我们建议收购方尽可能选择让被收购方在收购完成之前就与部分员工协商一致解除劳动合同，并与被收购方的现股东充分协商并妥善处理相关补偿金的承担问题。 2、经济补偿金的支付及标准 根据《劳动合同法》第46条的规定，用人单位依照本法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。由此可知，被收购方与其员工一旦经协商一致解除劳动合同的，需向该等员工支付经济补偿金。 《劳动合同法》第四十七条对经济补偿金的计算标准作了如下规定： 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 届时，被收购方应根据上述法律规定并结合各员工实际情况确定相应的经济补偿金。 3、税务问题 根据《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知（财税[2001]157号）》的规定：“个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》（国税发〔1999〕178号）的有关规定，计算征收个人所得税”。经查验，“国税发〔1999〕178号”文件的规定：“具体平均办法为：以个人取得的一次性经济补偿收入，除以个人在本企业的工作年限数，以其商数作为个人的月工资、薪金收入，按照税法规定计算缴纳个人所得税。个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算，超过12年的按12年计算。”由此可知，若存在经济补偿金高于被收购主体所在地当年职工平均工资三倍数额的部分，被收购方需代扣代缴个人所得税。 4、利弊分析 （1）此方案的主要优点 ①程序较为简单，与员工协商一致即可解除劳动合同； ②协商一致解除劳动合同可以有效避免发生诉争的风险，缓和劳资矛盾。 ③对于孕期、产期、哺乳期女职工等特殊人群，由于法律的特别保护，用人单位也能通过协商一致的方式解除劳动合同。 （2）此方案的主要缺点 ①与员工协商解除劳动合同的困难可能较大； ②协商一致解除劳动合同需要得到被解除劳动合同员工的认可，实践中往往以高于法定标准的经济补偿作为交换，有可能会加重解除劳动合同的经济成本。 二、方案二：经济性裁员 （一）经济性裁员应满足的条件 《劳动合同法》第四十一条相关规定，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的并且需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位可进行经济性裁员。 《劳动合同法》第四十一条第一款第三项规定，企业以“出现转产、重大技术革新或者经营方式调整”为由进行经济性裁员的，只有在变更劳动合同后，仍需要裁减人员的，才可以进行经济性裁员。 因此，若被收购方拟进行经济性裁员，需对现存的劳动者岗位进行调动、调换或是取消，被收购方应当先考虑通过协商的方式与相关劳动者就转岗等事宜达成协议，并按照变更后的劳动合同来履行，只有当经过一系列的处理之后仍无法解决问题的情况下，公司才被允许进行裁员。 （二）经济性裁员应注意的问题 1、裁员时点的选择 被收购方可以选择在收购完成前裁员，也可以选择在收购完成后裁员，具体问题的分析及相关建议请参加上文“（二）协商解除合同应注意的问题之1、裁员时点的选择”中的相关内容，此处不再赘述。 2、支付经济补偿金 根据《劳动合同法》第四十六条的有关规定，用人单位经济性裁员的，应向劳动者支付经济补偿金。支付经济补偿金的具体标准请参见上文“（二）协商解除合同应注意的问题之2、支付经济补偿金”中的相关内容，此处不再赘述。 3、税务问题 就因劳动者与用人单位解除劳动关系而取得经济补偿金缴纳个人所得税的问题请参见上文“（二）、协商解除合同应注意的问题之3、税务问题”中的相关内容，此处不再赘述。 4、部分劳动者不适用经济性裁员 根据《劳动合同法》第四十二条有关规定，劳动者存在该条款第（一）至（六）项所规定之情形的，用人单位不得依据“经济性裁员”的相关规定解除劳动合同。我们建议被收购方在进行经济性裁员时，甄别相关人员是否构成《劳动合同法》第四十二条规定之情形，对于符合条件的劳动者暂不适用经济性裁员。 5、优先留用相关人员 根据《劳动合同法》第四十一条第二款的规定，用人单位应当优先留用三类人员：①与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；②与本单位订立无固定期限劳动合同的；③家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人的。我们建议被收购方在进行经济性裁员时，甄别相关人员是否构成《劳动合同法》第第四十一条第二款规定之情形，对于符合条件的劳动者予以优先留用。 6、被裁减人员拥有优先就业权 根据《劳动合同法》第四十一条的规定，用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。由此可知，被收购方在进行经济性裁员后，拟重新招用人员的，在同等条件下，被裁减人员拥有优先就业权。 （三）经济性裁员应遵循的流程 根据《劳动合同法》的有关规定，参考《企业经济性裁减人员规定》的相关规定，我们建议被收购方进行经济性裁员应履行的流程如下： 1、提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料； 2、提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法； 3、将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善； 4、向当地政府行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见； 5、正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。 （四）利弊分析 1、此方案的主要优点 我们认为，此方案最优点在于如符合经济性裁员的条件则不必与员工进行协商一致即可单方解除劳动合同。 2、此方案的主要缺点 （1）经济性裁员程序复杂，需向全体职工说明情况，听取其意见后向劳动行政部门报告； （2）对于孕期、产期、哺乳期女职工、工伤职工等特殊人群不适用经济性裁员； （3）被收购方应当先考虑通过协商方式与相关劳动者就转岗等事宜达成协议，并按照变更后的劳动合同来履行，只有当经过一系列的处理之后仍无法解决问题的情况下，公司才被允许进行裁员，无疑加重了裁员负担； （4）经济性裁员存在发生诉争的风险，易造成不稳定因素； （5）根据实务操作经营，目前劳动行政部门对“经济性裁员”的监管态度及监管方式名为备案、实为许可，且基本上不会轻易允许企业采用此种方式处理裁员问题。 三、相关建议 以上是我们基于相关法律法规之规定对被收购方员工处置问题所进行的法律分析。在此基础上，我们提出如下建议：在时间节点的选择上，尽可能让被收购方在本次收购完成之前就完成解除相关员工劳动合同的工作，并与被收购方的现股东协商确定费用承担问题；在解除劳动合同方案的选择上，被收购方可尽可能考虑采取协商一致解除劳动合同的方式。
2019-04-22
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