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房屋买卖纠纷中预约合同的认定
案例：成都讯捷通讯连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司、四川友利投资控股股份有限公司房屋买卖合同纠纷案（最高人民法院(2013)民提字第90号） 案情：2006年9月20日，蜀都实业公司(甲方)与讯捷公司 (乙方)签订《购房协议书》约定：“甲乙双方按照互惠、互利的原则，经多次协商，就蜀都大厦北一楼及中庭售房事宜形成如下一致意见：1．乙方购买甲方所拥有的蜀都大厦北一楼及中庭建筑面积2100平方米，总价格6750万元(最后按照房管部门办理的产权证为准进行结算)。2．本协议签订之日起，甲方收到乙方预计购房定金1000万元，待购房合同签订时，该定金自动转为购房款。3．甲、乙双方应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商。4．甲、乙双方均应遵守本协议所确定的原则，违反则违约方向守约方支付违约金 1000万元。5．甲乙双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效。” 本案经过一审、二审、再审程序，对于蜀都实业公司与讯捷公司之间就案涉房屋是否形成房屋买卖法律关系，该《购房协议书》应为预约合同还是本约合同，三个法院的认定如下： 一审法院认为： 蜀都实业公司与讯捷公司之间成立了买卖房屋法律关系。《购房协议书》为购房合同而非预约合同或定金合同，理由如下： 1．《购房协议书》中的当事人名称、标的、价款、违约责任等主要条款明确具体，根据《合同法解释(二)》第一条第一款关于“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”之规定，《购房协议书》因具备合同的必备条款而应当认定合同成立。 2．购房定金 1000万元已在双方签订《购房协议书》前由讯捷公司支给蜀都实业公司的股东友利公司，蜀都实业公司已在《购房协议书》第二条确认其收到讯捷公司预付的上述购房定金1000万元，故讯捷公司已履行了支付购房定金的合同义务。另外，蜀都实业公司虽然在签订《购房协议书》时尚未取得房屋的所有权，但根据蜀都实业公司与蜀都大厦公司签订的房屋过户协议和蜀都大厦公司出具的场地使用证明，能证明蜀都实业公司有权对涉案房屋进行处分，况且现在蜀都实业公司已实际取得涉案房屋的所有权证，房屋权属明确，对《购房协议书》是否成立和效力认定不构成实质性影响。 3．《购房协议书》第三条和第五条的约定是在合同具备必备条款的情况下，要求双方对合同欠缺的其他内容进行进一步的协商并签订《房屋买卖合同》，根据《合同法解释 (二)》第一条第二款关于“对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定”之规定，本案当事人对《购房协议书》中未涉及的付款方式等其他条款不能达成协议并签订《房屋买卖合同》的情况下，人民法院应当按照相关规定予以确定，而不能据此认定合同不成立或属于预约合同或定金合同性质； 4．在签订《购房协议书》后，蜀都实业公司将讼争的位于蜀都大厦北一楼及中庭建筑面积2100平方米的房屋交付给讯捷公司占有使用，蜀都实业公司辩称与讯捷公司既谈买卖，又在谈租赁，双方不是基于买卖关系而向讯捷公司交付房屋。蜀都实业公司的辩称意见因无事实依据所证实，依法不能成立。讯捷公司主张蜀都实业公司因买卖关系而向其交付房屋的理由成立。 二审法院认为： 该《购房协议书》明确写明了当事人名称、标的、价款，一审判决根据《合同法解释(二)》第一条规定认定双方间的房屋买卖合同关系已经成立并无不当。 再审法院认为： 在蜀都实业公司与讯捷公司之间成立了房屋买卖法律关系。理由如下： 首先，仅就案涉《购房协议书》而言，其性质应为预约。预约是指将来订立一定契约的契约。预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定；有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。而若仅从内容上看，后者在合同内容的确定性上几乎与本约无异，即使欠缺某些条款，往往也可以通过合同解释的方式加以补全。因此，仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。 本案中，蜀都实业公司与讯捷公司在 2006年9月20日签订的《购房协议书》中明确约定了双方拟进行买卖的房屋的位置、面积和价款，应当说具备了一份正式的房屋买卖合同的主要内容，可直接据此履行而无须另订本约。但是，双方当事人同时在该协议中约定：“……3．甲、乙双方应就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商。……5．甲乙双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效。”可见，双方当事人虽然约定了房屋的位置、面积及总价款，但仍一致认为在付款方式等问题上需要日后进一步磋商，双方的这一意思表示是明确的，而且，当事人在该协议第5条进一步明确要在将来订立一个新的合同，以最终明确双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容。 因此，本院认为，案涉《购房协议书》的性质为预约合同，一审、二审判决认定该《购房协议书》的性质为本约是错误的，应予纠正。 其次，结合双方当事人在订立《购房协议书》之后的履行事实，蜀都实业公司与讯捷公司之间已经成立了房屋买卖法律关系。本院认为，对于当事人之间存在预约还是本约关系，不能仅凭一份孤立的协议就简单地加以认定，而是应当综合审查相关协议的内容以及当事人嗣后为达成交易进行的磋商甚至具体的履行行为等事实，从中探寻当事人的真实意思，并据此对当事人之间法律关系的性质作出准确的界定。 本案中，双方当事人在签订《购房协议书》时，作为买受人的迅捷公司已经实际交付了定金并约定在一定条件下自动转为购房款，作为出卖人的蜀都实业公司也接受了讯捷公司的交付。在签订《购房协议书》的三个多月后，蜀都实业公司将合同项下的房屋交付给了讯捷公司，讯捷公司接受了该交付。而根据《购房协议书》的预约性质，蜀都实业公司交付房屋的行为不应视为对该合同的履行，在当事人之间不存在租赁等其他有偿使用房屋的法律关系的情形下，蜀都实业公司的该行为应认定为系基于与讯捷公司之间的房屋买卖关系而为的交付。 据此，由于蜀都实业公司在该房屋买卖法律关系中的主要义务就是交付案涉房屋，根据《合同法》第三十六条、第三十七条的规定，可以认定当事人之间达成了买卖房屋的合意，成立了房屋买卖法律关系。 笔者评述： 预约合同是一种约定将来订立一定合同的合同。仅根据当事人合意内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。最高院在本案中作出司法实践指导，明确判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。最高院确定了以当事人的意思表示为核心的判断标准，即当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果双方当事人存在将来订立本约的意思表示，应当尊重当事人的意思表示。 但在司法实践中，各地关于商品房买卖预约与本约的区分评定标准并不统一，也没有完全按照最高人民法院采取的以当事人意思表示为核心的判断标准。一般来说，其他法院的裁判观点主要可以归纳为以下几种： 1.根据是否具备商品房买卖合同的主要条款进行判断。（广东省高级人民法院（2018）粤民申4045号） 2.同时满足具备商品房买卖合同的主要条款和实际履行的条件。（山东省高级人民法院（2018）鲁民再178号） 3.考察当事人的真实意思表示，即当事人订立预约目的是否是订立本约。（黑龙江省高级人民法院（2018）黑民申2336号）
2020-07-19企业法律顾问的工作范围是怎样的
企业法律顾问其实是分为两种的，一种是常年法律顾问，一种是专项法律顾问，他们都能够帮助企业建立法律纠纷的预防机制，并及时的处理相关的法律问题，今天就给大家具体介绍下企业法律顾问的工作范围是怎样的。 1、企业法律顾问要为企业提供经济和法律方面的咨询服务，并就企业的经营，管理以及决策等的重大事项提供法律方面的意见和建议。 2、企业法律顾问要以企业的要求去草拟，修改和审查法律相关的事务文书，同时还需要知道或者是代理企业去参加经济，科技和贸易等的项目考察，商务谈判以及签约等的内容。 3、要代表企业去参加仲裁，调解以及诉讼等的活动，如果是标的的数额在三万元之上的话，那么是需要另外签订委托合同的。 4、要帮助企业建立健全的合同管理制度，同时还需要提高经营管理和决策的水平，要能够为企业培养合同和其他的法律人才。 5、对于企业已经或者是可能以及面临的纠纷，要需要做法律论证的，同时还需要提出解决问题的方案来，并出具交涉的函件，发表法律意见，或者是参加非诉讼的谈判，协调和调解工作。 6、企业法律顾问要应企业的要求，去监测和企业相关的法律法规的发布和修改工作，并帮助企业建立健全各项规章制度，协助企业建立法律服务机构，以进行法制的宣传和培训工作。 通过以上的内容，我们已经了解了企业法律顾问的工作范围是怎样的了，可见，企业法律顾问的工作内容是非常多的，他不仅要处理企业的法律纠纷，还需要为企业培养人才，建立完善的法律机制和规章制度等。
2020-07-14情势变更原则在抚养费纠纷中的应用
在合同履行过程中，由于发生了当事人无法预见和防止的情势变更，如要求合同当事人仍按照原合同约定继续履行合同，则显失公平。对于双方由此发生的纠纷，应按照《民法总则》第6条、第7条规定的公平和诚实信用原则，适用情势变更原则公平合理地予以处理。 在关于婚姻抚养费纠纷中，也会涉及到承担抚养费给付义务的一方生活中发生情势变更导致生活经济条件出现显著困难的情形，那在该类型纠纷中如何运用情势变更原则、法院如何处理的裁判规则，下文做进一步讨论： 一、法律规定 《合同法司法解释二》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。” 可见，该原则以公平为出发点，其设立目的在于，当发生重大影响合同当事人权益实现的情形时，以司法权力强行介入双方当事人所达成的协议条款，调整双方当事人的利益分配和风险负担约定，实现利益的大体平衡。 二、情势变更原则的适用条件 （一）须有情势变更的客观事实 所谓“情势”，指作为合同法律行为基础或环境的一切客观事实。所谓变更，指这种情势在客观上发生异常变动。须注意的是，二者在概念上都强调客观性，即基于外部社会环境客观的状态或事件，而非当事人主观之判断或自身状况的异动。 （二）须发生在合同成立之后 这是情势变更原则适用的时间条件。只有情势的变更发生在合同成立之后、合同关系消灭之前，才能适用该原则。在订约当时发生这种事由，则不能适用情势变更原则。 （三）须是不可预见的 情势变更是否属于不可预见，应根据发生时的客观实际情况及商业习惯等做综合判断，该判断应注意客观性，即该变化应具有一般社会受众无法预测或特定合同当事人依照其专业技能所不能预料到，而不能以当事人的主观状态为标准，即使当事人事实上没有预见，但基于客观事件的性质，当事人是应当预见或可以预见的，亦不能适用情势变更原则。情势变更原则的不可预见性还要求其发生须因不可归责于双方当事人之事由，若可归责于一方当事人或第三人的事由而发生，则应根据过错责任原则，由有过错的一方当事人承担责任，不再适用情势变更原则。 三、情势变更原则在抚养费纠纷中的裁判规则 在（2015）永民初字第275号一案中，法院认为：“首先，被告要求降低抚养费是对离婚协议的变更，但其未提供任何证据证明在签订离婚协议时存在《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可变更情形；其次，《中华人民共和国婚姻法》及相关司法解释中，没有关于降低抚养费的规定，但从“公平原则”与“情势变更原则”出发，若有重大疾病、生活情况严重恶化等情形发生导致按原定标准支付存在困难，则可酌情予以降低抚养费，本案中，被告未提供证据证明有上述情形发生。综上所述，被告要求降低抚养费的诉讼主张不应予以支持。” 在（2015）鄂孝感中民一终字第00385号一案中，法院认为：“上诉人卢某甲所主张的两点应予降低抚养费的理由，其中之一是患有糖尿病，但其在签订离婚协议时候就已经患有该病，且在签订离婚协议时上诉人卢某甲应当预见到未来生活中存在再婚生子的实际情况，作为完全民事行为能力人对于患病、再婚生子将要产生的费用存在合理的预知。因此，上诉人卢某甲提出降低抚养费的两点理由均不能支持其主张，故本院对其上诉请求不予支持。” 在（2015）鄂孝感中民一终字第00385号一案中，法院认为：“《婚姻法》规定：关于子女生活费和教育费的协议或判决，不妨碍子女在必要时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求。孔某甲、孔某乙的确有权主张超出离婚协议的合理要求，但应符合“必要时”的前提要求。“必要时”是指重大情势变更时，孔某甲、孔某乙的法定代理人孔旭东与骆某离婚仅不足两年，且未举出足够证据证明其对孔某甲、孔某乙的抚养状况发生重大情势变更，故应承担举证不能的法律后果。现孔某甲、孔某乙的父母离婚仅两年，孔某甲、孔某乙仍然在义务教育阶段，其情形与父母离婚前无重大变化，抚养人孔旭东也未提供证据证明自己已出现无力抚养子女等重大变故的情形。故孔某甲、孔某乙要求骆某支付抚养费的请求不符合法律规定的情形。如以后发生了法律规定的抚养人孔旭东无力抚养子女的情形时，不妨碍孔某甲、孔某乙另行起诉向其母主张权利。” 在一案中，法院认为：“现李某2的抚养情况并未发生情势变更的情形，即李某2的经济收入并未减少、身体状况依然健康，并没发生法律意义上的患有重大疾病、抚养能力下降或丧失抚养能力等直接影响被抚养人李某1的法定情形。原告又未提供任何证据证明其教育费、生活费发生明显变化。…………依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，原告未提供出确需改变原抚养协议的证据，应承担举证不能的法律后果。其要求增加抚养费的请求不符合法定要件。” 四、实务提示 由以上裁判案例可知，情势变更原则在抚养费纠纷中的限制使用，法院在面对当事人援引情势变更作为抗辩事由时，审查标准非常严格，对证据的要求也是非常高。在离婚协议达成后，因系双方真实意思表示，一般来说会维护协议的稳定性，法院一般不轻易承认情势变更原则，除非当事人举证能够充分证明抚养情况、自己一方的生活状况、经济支付能力确实发生了不可预见的重大情形，导致按原定标准支付存在困难，也只有在这种情况下，法院才会出于是否显示公平的考量，平衡当事人间基于离婚协议关于抚养费支付所导致的利益失衡关系，酌定判决是否相应地增加或减少抚养费。
2020-07-14“职业放贷人”案件的认定及处理（二）
在文章《“职业放贷人”案件的认定及处理（一）》中，笔者对职业放贷人的定义以及如何认定职业放贷人进行了阐述和探讨。 一、“职业放贷人”与“套路贷”的区别 （一）“套路贷”的定义和性质 “套路贷”假借民间借贷之名，通过“虚增债务”“制造资金走账流水”“肆意认定违约”“转单平账”“虚假诉讼”等手段，达到非法占有他人财产的目的。“套路贷”隐蔽性强，且利用公权力“扫尾”。“套路贷”的“借款”是被告人侵吞被害人财产的借口,所以“套路贷”是以“借款”为名行非法占有被害人财物之实。而高利贷出借人希望借款人按约定支付高额利息并返还本金,目的是为了获取高额利息。 （二）“套路贷”犯罪的基本特征： 1、制造民间借贷假象。被告人对外以“小额贷款公司”名义招揽生意，与被害人签订借款合同，制造民间借贷假象，并以“违约金”、“保证金”等各种名目骗取被害人签订“虚高借款合同”“阴阳合同”及房产抵押合同等明显不利于被害人的合同。 2、制造银行流水痕迹，刻意造成被害人已经取得合同所借全部款项的假象。 3、单方面肆意认定被害人违约，并要求被害人立即偿还“虚高借款”。 4、恶意垒高借款金额。在被害人无力支付的情况下，被告人介绍其他假冒的“小额贷款公司”或个人，或者“扮演”其他公司与被害人签订新的“虚高借款合同”予以“平账”，进一步垒高借款金额。 5、软硬兼施“索债”，或者提起虚假诉讼，通过胜诉判决实现侵占被害人或其近亲属财产的目的。 （三）与职业放贷人案件的区别 1、性质不同：“套路贷”案件以非法占有为目的，触犯刑事犯罪；“职业放贷人”案件发生了真实的借贷关系，且放贷人是以获取利息收益为目的，不涉及刑事犯罪。 2、追偿方式不同：因“套路贷”本身的违法性，都会谨慎采取诉讼的方式进行解决，非法讨要的情况较为普遍；而“职业房贷”一般为放贷人自有资金的真实出借，如遇债权不能实现的情况，一般会采取诉讼的手段。 3、法律后果不同：“套路贷”案件中，借款的金额是虚构的不存在的，因此借款人不需要偿还除实际收到的数额外的借款金额；“职业放贷人”案件，基于借款的真实性，是需要借款人如数偿还本金的。 二、涉“职业放贷人”案件的处理 经查询中国裁判文书网等公开资料显示，全国范围内，以刘某东为出借人的民间借贷诉讼多达上千起，且辽宁省、贵州省、四川省等多地法院均有生效判决认定刘某东为职业放贷人。此外，广州市两级法院审判系统关联案件显示，2017-2019年期间，广州市两级法院共受理刘某东起诉的民间借贷案件15件，讼争标的总额达29264828.35元。 根据公开资料及本院查询广州两级法院审判系统的情况显示，近年来，刘某东多次向不特定人出借款项，金额巨大，引发了多起民间借贷诉讼。本案中，刘某东对上述事实亦予以了确认，但辩称其仅系名义出借人，其出借行为系某公司的运营管理模式。然而，刘某东并未就其上述事实主张提供任何证据予以证明，本院不予采信。综上，刘某东对外出借款项的行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，其未经批准擅自从事经常性放贷业务，已经构成非法从事金融业务活动。 刘某东案例中，依据以上事实，刘某东被认定为职业放贷人。进而认定刘某东与借款人签订的《借款合同》无效，与之共同签订的《抵押合同》亦无效。但《借款合同》的签订与担保人提供担保亦有关联性，因此在合同无效尚亦存在过错，法院酌定担保人对债务的1/3承担连带担保责任。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》 53.【职业放贷人】未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。同一出借人在一定期间内多次反复从事有偿民间借贷行为的，一般可以认定为是职业放贷人。民间借贷比较活跃的地方的高级人民法院或者经其授权的中级人民法院，可以根据本地区的实际情况制定具体的认定标准。 “职业放贷人”为出借人的借贷利率较高，且普遍存在合同内容不真实、乱收费、暴力催收等违法行为。此类案件很大程度的扰乱金融秩序，损害公共利益。因此，录入“职业放贷人名录”的民间借贷或借款合同案件，案涉的《借款合同》通常将被认定为无效合同，相应的《保证合同》等附合同也将随之无效。 法院认定职业放贷人签订的民间借贷合同无效后,依据《民法总则》第 157条、《合同法》第58条的规定,双方对于取得的财产应予返还。借款人应当返还借款,同时应当支付资金占用期间的利息损失,法院一般应当按照借款市场报价利率确定损失的数额,不应支持合同中约定的高额利息。人民法院在审理民事案件过程中如果发现涉嫌刑事犯罪,应按照规定将案件移送有关部门处理。 三、结语 职业放贷确有合理存在的市场空间，其并不必然属于违法行为，出于对金融秩序的维护，法律法规对此类型放贷行为呈管控打压之势，也即，审判实践中对于职业放贷的行为不予鼓励，法律的保护空间仅为支持归还本金和合理资金占用费用（一般是全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）。 民间借贷包括职业放贷与犯罪行为存在严格的区分，但是如果以民间借贷为业，构成“情节严重”、“情节特别严重”则可能会涉嫌非法经营罪。如果在职业放贷过程中使用非法手段如制造民间借贷假象、制造资金走账流水等虚假给付事实、故意制造违约或者肆意认定违约、恶意垒高借款金额等则可能会构成“套路贷”，被判处诈骗、敲诈勒索、非法拘禁等犯罪，甚至可能“涉黑”，在案件审查中法院会尤为关注出借事实的核定，审理中一旦发现违法线索将移送公安机关处理。 对于经常出借资金的主体而言，应当据实出借资金，避免高息借款（指36%年利率以上），同时通过合法合规的手段催收借款，在不涉及“套路贷”等违法情形的前提下，可以较为有效的规避刑事风险，但是业务开展中起诉借款人一旦被法院认定为借款系职业放贷行为，出借人被认定为职业放贷人，则借款合同约定的利息收益将因借款合同无效而不被保护。
2020-07-12固定总价合同未完工，工程价款如何确定
一. 固定总价合同概念 固定总价合同俗称“包死合同”、“闭口合同”，是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。固定总价合同只要发包方不改变合同施工内容，工程完工后合同约定的价款往往就是承发包双方最终的结算价款。 在固定总价合同下，也常发生工程未完工，因发包人或承包人的原因解除合同，虽然工程未完工，但根据法律法规规定，只要已完工程质量合格，发包人都应当支付相应价款。由于合同仅对工程完工情形下的工程总价款进行了约定，并未约定未完工情形如何计算工程款，也没有约定合同单价，双方对已完工程价款不能达成一致意见。 二. 各地高院的指导意见和规定 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持，”对于固定总价合同已经完全履行完毕情形下的工程价款结算问题作了明确规定，而对固定总价合同未履行完毕情形下工程价款如何结算的问题未明确，针对此问题各地法院相继出台了相关指导意见或规定。 1.《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第8条：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。但建设工程仅完成一小部分，如果合同不能履行的原因归责于发包人，因不平衡报价导致按照当事人合同约定的固定价结算将对承包人利益明显失衡的，可以参照定额标准和市场报价情况据实结算。 2.《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第13条：建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。 3.《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第五条：建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。 4.《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》第三条第（三）款:关于固定价格合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算的问题。对于建设工程施工合同约定按固定单价结算的，则应根据固定单价核算出已完工程的实际工程量，据实结算工程价款;如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。 5.《重庆市高级人民法院关于建设工程造价鉴定若干问题的解答》第11条第6项规定：建设工程为未完工程的，应当根据已完工程量和合同约定的计价原则来确定已完工程造价。如果合同为固定总价合同，且无法确定已完工程占整个工程的比例的，一般可以根据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再以固定总价乘以该比例来确定已完工程造价。 6.《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第12条规定：建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。即由鉴定机构在同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数，确定工程价款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，人民法院不予支持。 三. 实务操作方法与指引 1.按照定额标准据实结算 该方法是指根据实际完成的工程量，以当地定额取费标准，核定工程价款。但直接套用定额单价计算出来的结果往往与当事人的预期较大，没有考虑到普遍存在的承包人在签订合同中让利的情形，完全抛开了合同约定的固定总价价格形式，背离了双方的真实意思表示，采取该种结算方式可能使双方利益明显失衡。 2.按照工程价款比例或工程量比例进行折算 考虑到当事人意思自治，为弥补据实结算的不足，大多数法院选择以固定总价合同为基础，按照已完工程价款所占比例或者已完工程量所占比例进行折算确定工程款。该方法在北京、河北、广东、重庆、江苏、山东等地高院解释中均有体现。 从各地高院的指导意见和规定来看，固定总价合同未完工程的结算，按照工程价款比例或工程量比例进行折算是目前各地的通行做法，但各方法之间并非相互排斥，采取何种方法也并非固定不变，最终还应根据双方合同签订情况、履约情况、过错程度，兼顾公平合理的原则确定结算价款，以平衡维护各方利益。
2020-07-09
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