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建设工程施工合同纠纷利息与违约金能否同时主张？
建设工程领域，发包人逾期支付承包人工程款情况很常见，承包人就发包人逾期支付工程款诉讼至法院后，能否同时主张逾期付款的违约金和利息呢？ 一、违约金和利息的区别 1、违约金 违约金应以合同约定为前提，如果发包人与承包人在建设工程施工合同中未约定支付逾期付款违约金的，那么承包人也就失去了主张违约金的前提。 2、工程欠款利息 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。 根据这一条款的规定，即使施工合同中没有约定欠付工程款利息的，发包人也要支付利息。可见，承包人主张欠付工程款的利息，不以合同约定为前提，而是按照法律规定主张权利。因此，工程欠款的利息是法定的，其本质是法定孳息。 二、违约金和利息能否同时主张 审判实践中，关于逾期付款违约金和利息能否同时主张，存在较大争议。 观点一：利息和违约金不能同时适用，只能二选一。 理由为：我国合同法上的违约金以补偿性为主，惩罚性为辅。当事人虽在合同中就欠付工程款同时约定了违约金和利息，但二者均是违约责任的承担方式，都以损失赔偿为目的，二者均具有补偿性，该重合性决定了二者不能并用，重复适用则有悖公平，故只能支持其一。 《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第21条：“承包人能否一并请求逾期支付工程款的违约金和利息？承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。” 观点二：利息和违约金可以同时适用。 理由为：利息属于法定孳息，违约金属于违约责任的承担方式，两者的法律性质不同，适用的法律关系也不同，同时适用不会违反公平原则。当事人在合同中就欠付工程款同时约定了违约金和利息的，该约定系双方当事人的真实意思表示，同时适用不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效成立。发包人欠付工程款的，按约应同时支付利息和违约金。 安徽高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)》第16条：“当事人同时主张违约金和利息的，可予支持。当事人主张的总额在中国人民银行公布的同期同类贷款利率或贷款基础利率4倍范围内的，应当综合违约行为的情节、程度，给守约方造成损失的大小等因素进行确定。当事人主张的总额超出中国人民银行公布的同期同类贷款利率或贷款基础利率4倍范围的，应当举证证明实际损失的数额，人民法院按照《合同法司法解释（二）》第29条的规定处理。” 观点三：利息和违约金同时主张能否被支持取决于该两项之和与实际损失大小的比较。 理由为：我国合同法以损失填平为基本原则，利息和违约金的主张能否同时被支持取决于两者的数额总和与承包人实际损失数额的比较，否则发包人可以合同约定的利息和违约金之和过分高于实际损失请求予以适当减少。 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第36条：“承包人同时主张逾期支付工程款的违约金和利息的，如何处理?建设工程施工合同明确约定发包人逾期支付工程款，承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息的，依照其约定，发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失请求予以适当减少的，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条的规定处理;没有约定或约定不明的，对承包人的主张，一般不应同时支持，但承包人有证据证明合同约定的违约金或利息单独不足以弥补其实际损失的除外。” 笔者倾向于第三种观点。目前尚无任何法律明确规定违约金与利息不能同时适用，在建设工程施工合同中，既约定逾期付款违约金又约定利息的，由于二者的请求权基础不同，性质不同、作用不同，本着契约自由和当事人意思自治原则，二者可以并行不悖，承包人既可以请求发包人承担逾期付款的违约金，也可以请求发包人支付欠付工程价款的利息。 三、实务中违约金和利息的认定规则及总结 1.建设工程施工合同中既没有约定欠付工程款的利息，也没有约定违约金。 由于利息是法定孳息，不需要双方特别约定就应当支付，但因双方没有约定利率，故承包人可以向发包人按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率主张利息；由于没有约定违约金，所以不能主张。 2.建设工程施工合同中只约定欠付工程款的利息，没有约定违约金。 承包人可以向发包人按照约定主张利息，但不能主张违约金。 3.建设工程施工合同中只约定违约金，没有约定欠付工程款的利息。 承包人可以向发包人主张违约金，同时也可以按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率主张利息。 4.建设工程施工合同中既约定了欠付工程款的利息，也约定了违约金。 承包人可以向发包人按照约定主张利息，同时也可以主张违约金。 同时，对于发包人来说，如果认为违约金过高，则可以根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”
2019-09-02浅论买卖合同中出卖人的瑕疵担保责任与买受人的检验期间、通知义务
所谓瑕疵担保责任是指：出卖人在履行交付标的物的义务时，不符合合同约定，使物品之价值、效用或品质降低，而应当承担的相应法律后果。瑕疵担保责任包括物的瑕疵担保责任和权利的瑕疵担保责任。前者为担保给付标的物无瑕疵，即标的物的价值、效用或品质无瑕疵；后者是指债务人担保给付标的物的权利无瑕疵。瑕疵担保责任在买卖合同中表现得最为典型，因为在有偿合同中，债权人取得物或权利，是其支付对价的结果，因此不论债务人有无过失，均应使债权人取得无瑕疵之物或权利。 一、物的瑕疵担保责任 物的瑕疵是指出卖人所交付的标的物在品质上不符合合同约定或法律规定的标准，致使该标的物的用途和价值降低或消失。 物的瑕疵担保责任的构成 （1）标的物存在瑕疵。物的瑕疵可分为外观瑕疵和隐蔽瑕疵，外观瑕疵主要包括标的物的种类、数量、外观的损毁等。隐蔽瑕疵是指质量上的瑕疵，是不为买受人所知道的瑕疵。 （2）标的物的瑕疵须于标的物风险转于买受人时已存在。这是物的瑕疵担保责任与权力瑕疵担保责任的不同之处，其目的在于给予出卖人合理机会补救或除去标的物已存在的瑕疵，亦是为了维护相同利益状态给予相同的处理的立法准则。 （3）买受人善意且无重大过失。买受人在合同成立时不知货物有瑕疵或瑕疵在合同订立后、货物交接前存在的，出卖人才负有瑕疵担保责任；若买受人知道物有瑕疵，仍订立合同的，出卖人不负担瑕疵担保责任。因为买受人明知而买，法律没有保护的必要。若买受人确实不知道物存在瑕疵，然而其不知是由于其重大过失所致，出卖人也不承担瑕疵担保责任。因为重大过失几乎等于故意，这种对自己权利漫不经心的人，法律亦无需加以保护。但若出卖人对标的物的品质有特别保证或故意不告知瑕疵，即使买受人有重大过失，出卖人仍应负担瑕疵担保责任，因为在此种情况下，出卖人的行为与买受人的行为相比，出卖人的行为更具有惩罚性。 （4）买受人需在合理期限内履行瑕疵通知义务。根据《中国华人民共和国合同法》第158条之规定可知，买受人在发现了瑕疵后，应当在合理期限内履行通知义务，除非出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受合理期限的限制。 二、权利的瑕疵担保责任 权利的瑕疵担保责任，是指出卖人应就买卖的标的物，负有保证第三人不向买受人主张任何权利的一种民事责任。权利瑕疵的种类主要包括三种：其一、标的物的所有权全部或部分属于第三人，出卖人此时可能构成无权处分；其二、标的物上负担有第三人的合法权利，如地上物权、抵押权、质押权、留置权或租赁权等权利，该权利导致买受人对物权的行使受到限制；其三、其他瑕疵，主要指的是标的物本身侵犯他人的知识产权，经被侵权人申请，法院可能命令销毁、没收或扣留标的物，使买受人丧失其受领之物。 权利瑕疵担保责任的构成 （1）权利瑕疵必须在合同签订前已存在且在合同签订后未能消除。如权利瑕疵在合同签订前虽已存在，但在合同签订时出卖人消灭了权利瑕疵，则不成立瑕疵担保责任。 （2）买受人不知存在权利瑕疵。根据合同法第151条规定可知，买受人如知道或应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担瑕疵担保义务。这一构成与物的瑕疵担保中的善意相同，但不同的是，本构成中不要求买受人对此不知或无重大过失。这是因为权利瑕疵的隐蔽性较物的瑕疵要强，买受人知的难度相对较大，如果要求买受人无重大过失，对买受人而言过于苛刻，有悖于保护消费者利益的宗旨。 三、买受人的检验及通知义务 1.买受人的检验义务 根据《合同法》第157条之规定，买受人在收到标的物时，负有及时检验的义务。买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。对检验期间未作约定的，买受人签收的送货单、确认单等载明标的物数量、型号、规格的，人民法院应当认定买受人已经对数量及外观瑕疵进行了检验，但有相反证据足以推翻的除外。之所以这么规定是因为现实中的交付时的检验往往都比较仓促，难以发现隐蔽瑕疵，如此刻要求买受人对隐蔽瑕疵进行检验，则有失公允。 2.检验期间 检验期间也叫质量异议期间，是指买受人应为检验交付的标的物所必需的时间。检验期间分为两种情况，一种是约定检验期间、另一种是未约定检验期间。 （1）约定检验期间 根据《合同法》第一百五十八条第一款规定可知，检验期间应当首先尊重当事人的约定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。此时出卖人为了减轻自身瑕疵担保责任，而刻意将检验期间约定的过短。对此，《最高院关于审理买卖合同的司法解释》第18条规定：约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。约定的检验期间或者质量保证期间短于法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间的，人民法院应当以法律、行政法规规定的检验期间或者质量保证期间为准。 （2）未约定检验期间 从《合同法》第一百五十八条第二款规定可知，当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。出卖人知道或者应当知道提供的标的物不符合约定的，买受人不受前两款规定的通知时间的限制。 那么该规定中的合理期间该如何确定呢？《最高院关于审理买卖合同的司法解释》第十七条给法院的审判指出了明确的方向：人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。但同时请注意，不论法院如何确定合理期间，原则上不得超过两年。该两年是最长的合理期间，且该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。但如该物有保质期的，不论保质期时间的长短，均适用保质期的规定，而不适用该两年的规定。 3.通知义务 买受人在发现货物存在瑕疵时，如双方约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。另外需要注意的是，如买受人在合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。但出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由反悔的，人民法院不予支持。
2019-08-30房产继承咨询要了解的房产继承知识有哪些
在房产继承的时候，大家需要进行房产继承咨询，因为这其中有很多的问题需要了解，要不然是不能顺利继承房产的，比如被继承人还有外债需要偿还等，今天房产继承咨询机构就给大家具体介绍下房产继承方面的知识。 1、在继承房产之前，首先需要确定要继承的人。在确定了房产的继承人之后，就可以到公证处去办理公证书了，染红再拿着公证书去办理不动产的证书。同时大家在进行房产继承咨询的时候，还需要了解下是不是存在需要财产保留的继承人。 2、在办理公证书的时候，还需要带着规定的资料，比如被继承人的死亡证明，继承人的身份证明，遗嘱或者是遗赠协议等，这个方面也最好是进行房产继承咨询，让专业的人员给以解答；同时在办理不动产证书的时候，也是需要携带资料的，比如公证书。 3、如果房子是夫妻两人的的共同财产的话，虽然被继承人愿意让房子给继承人，但是继承人是不能继承其配偶的那部分房产的，而只能是继承被继承人的那部分，这个是房产继续咨询机构特别要提醒大家的地方。 4、如果被继承人还有外债没有赔偿的时候，继承人在继承他的遗产的时候，也是需要偿还这部分债务的，但是偿还的数量是以房产的价值为限定的。如果继承人选择不继承的话，就不需要偿还债务了。 在进行房产继承咨询的时候，大家一定要了解上面的这些内容，在继承遗嘱的时候，即便是遗嘱人没有保留财产，给没有经济来源或者是劳动能力的人，但是法律上也是要要求其保留必要的财产的，这个也是房产继承的一个原则。
2019-08-29股东除名效力的司法认定
一、股东除名制度概述 股东除名制度是指公司基于特定的事由，依照法律规定的程序，将违反义务的股东从股东名册中删除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东关系的法律制度。我国《公司法》并没有规定股东除名制度，而是在司法解释中予以规范。 根据我国《公司法司法解释(三)》的相关规定，我国现行的股东除名制度是有限责任公司基于股东未出资或抽逃全部出资，公司催告其出资或返还、经合理期限仍不履行出资义务、公司召开股东会通过决议等程序后将股东除名。 二、股东除名诉讼的要点分析 最高人民法院于2010年12月发布的《关于适用若干问题的规定 （三）》（以下简称"公司法解释三"）（2014年2月修正）第十七条规定："有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。" 根据上述司法解释的规定，提起股东除名诉讼的前提，是公司股东会已作出了相应的股东除名决议。如果被除名股东不认可决议效力，可对公司提起股东会决议效力的确认之诉，要求撤销决议或确认决议无效，从而保持自己的股东资格。股东除名诉讼实际上就是解决解除股东资格的股东会决议是否有效的问题，核心要点包括： 1、是否具备解除股东资格的法定事由：股东未履行出资义务或者抽逃全部出资 根据上述司法解释的规定，只有股东存在不履行出资义务或抽逃全部出资的行为，并且公司已催告要求股东在合理期间内缴纳或返还出资但无效果，公司才可以通过股东会决议的方式解除其股东资格。 案例1 祁胜海、余生伟与杭州茶酒年代餐饮有限公司公司决议效力确认纠纷二审民事判决书（2016）浙01民终1967号 法院认为：根据《公司法司法解释三》第十七条第一款规定，解除有限责任公司股东的股东资格包括未履行出资义务或抽逃全部出资两种情形。而股东的出资义务是指公司股东在公司设立或者增加注册资本时，为取得股权，应按照法律、公司章程的规定以及认股协议的约定，向公司交付财产或者履行其他给付。解除股东资格只应用于严重违反出资义务的情形，即“未出资”和“抽逃全部出资”。 案例2 广西壮族自治区高级人民法院审理的徐荣志与藤县米兰房地产开发有限公司、刘芳平公司决议效力确认纠纷 （2015）桂民四终字第36号 法院认为，“股东在公司中的合法权益受法律保护。解除股东资格只应用于严重违反出资义务的情形，即未出资和抽逃全部出资，未完全履行出资义务和抽逃部分出资的情形不应包括在内……徐荣志成为米兰公司的股东，并非是原始取得，而是通过受让曾剑民持有的米兰公司股权的形式取得股权及股东资格的。据此，米兰公司主张徐荣志存在未履行出资义务的情形，与事实不符”。广西壮族自治区高级人民法院据此认定案涉股东会决议无效。 2、是否履行了向股东催告的程序 公司在对未履行出资义务或者抽逃全部出资的股东除名前，应给该股东补正的机会，即应当催告该股东在合理期间内缴纳或者返还出资。只有该股东在公司催告的合理期间内仍未履行出资义务的，公司方能以股东会决议解除该股东的股东资格，法院才能确认公司这种除名行为的效力。 案例 上海象云化学纤维有限公司诉上海家兴房地产开发有限公司公司决议撤销纠纷一案二审（（2014）沪一中民四（商）终字第1255号）法院认为：公司在对未履行出资义务或者抽逃全部出资的股东除名前，应给予该股东补正的机会，即应当催告该股东在合理期间内缴纳或者返还出资，只有该股东在公司催告的合理期间内仍未履行出资义务的，公司才能以股东会决议解除该股东的股东资格，法院才能确认公司这种除名行为的效力。 3、股东会就解除股东资格事项进行表决时，该股东是否有权就其持有的股权行使表决权 根据已有的“除名表决权排除规则”，股东对其存在利害关系的事由应当限制其表决权，避免股东通过表决权可能存在的优势，操纵结果。除此原因外，根据《公司法司法解释 (三)》第16条规定，“股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利做出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持。”该条解释中虽未名列股东表决权，但该条中的 “等” 字为兜底 ，意为未列尽 ，因此可以认为股东表决也是可以通过公司章程或股东会决议的形式予以排除的。 案例 上海万禹国际贸易有限公司、宋余祥与杭州豪旭贸易有限公司公司决议效力确认纠纷二审（2014）沪二中民四（商）终字第1261号，法院认为，《公司法司法解释（三）》第十七条中规定的股东除名权是公司为消除不履行义务的股东对公司和其他股东所产生不利影响而享有的一种法定权能，是不以征求被除名股东的意思为前提和基础的。在特定情形下，股东除名决议作出时，会涉及被除名股东可能操纵表决权的情形。故当某一股东与股东会讨论的决议事项有特别利害关系时，该股东不得就其持有的股权行使表决权。本案中，豪旭公司是持有万禹公司99%股权的大股东，万禹公司召开系争股东会会议前通知了豪旭公司参加会议，并由其委托的代理人在会议上进行了申辩和提出反对意见，已尽到了对拟被除名股东权利的保护。但如前所述，豪旭公司在系争决议表决时，其所持股权对应的表决权应被排除在外。 4、股东会作出决议的程序是否合法 决议程序合法，是指股东会的召集、通知、表决等应符合法律及公司章程的规定。程序存在瑕疵，会导致决议被认定无效的风险。 案例1 黄恒远与海南鑫双龙矿业有限公司二审 (2018)琼01民终4273号案，法院认为：公司作出股东除名行为，属于一般事项决议，经代表1/2以上表决权的股东通过即可。同时，根据《中华人民共和国民法总则》第二百零五条规定，民法所称的“以上”包括本数。 案例2 刘登峰与孙逊公司决议效力确认纠纷二审 (2016)兵06民终406号案，法院认为，除名权是有限责任公司股东处理公司事务的内在权利，即使公司章程没有相关规定，公司解除未履行出资义务或者抽逃全部出资股东的股东资格时，可以股东会决议解决。股东会决议分为一般事项决议和特别事项决议，一般事项决议需经代表1/2以上表决权的股东通过，特别事项决议需以代表2/3以上表决权的股东通过。公司作出股东除名行为，不属于《公司法》规定的特别事项，经过代表1/2以上表决权的股东通过即可。 5、公司不可以直接提起诉讼，请求法院解除某股东的股东资格；也不能在被解除股东资格的股东不存在异议的情况下，请求确认股东会决议有效 案例1 上海青晨置业有限公司与青岛银都投资控股有限公司、CHX Lakeside Limited股东资格确认纠纷上诉案 (2018)沪02民终4757号案，法院认为，一审法院以“对于出资瑕疵的股东，公司有权向该股东提出全面履行出资义务的主张，或可提起诉讼。但是如果公司以此为由解除其股东资格，根据公司法规定(三)第十七条确立的股东资格解除制度，公司可以通过股东会决议解除未履行出资义务股东的股东资格。股东对上述股东会决议存有争议的，可诉至法院请求确认股东会决议的效力。换言之，股东出资不实并不必然导致股东资格的丧失，而股东资格丧失与否取决于公司是否决议解除其股东资格，应属公司自治权范围”为由，作出驳回青晨公司要求确认银都公司和湖畔公司不具有青晨公司股东资格起诉的裁定是正确的，本院予以维持。 案例2 陆晓波与四子王旗阿玛乌素矿业有限责任公司股东资格确认纠纷二审 (2013)内商终字第14号案，法院认为，对于出资瑕疵的股东，公司有权向该股东提出全面履行出资义务的主张，或可提起诉讼，但是如果公司以此为由解除其股东资格，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条的规定，应属公司自治权范围，人民法院无权以此为由解除股东的股东资格。同理，对于公司已形成的相关股东会决议，人民法院亦无权根据公司的主张以民事诉讼方式做公司法确认。综上，阿玛乌素矿业公司提起的陆晓波不具备公司股东资格的确认之诉，不属人民法院受理的民事诉讼的范围。 三、结语 股东应当向公司完全履行出资义务，该出资是股东取得股东权利的对价，股东未履行出资义务违反了《民法通则》第4条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”的规定，应当承担不利的后果。股东除名制度的规范目的和功能就在于保护公司其他股东的利益免受来自于个别或某些股东的行为或个人因素的影响，保障资合公司资本的完整性和真实性，最终保障公司的利益。但是鉴于股东除名行为的后果是使股东丧失股东资格，对股东的权利影响重大，且对公司债权人利益产生重要影响，一旦公司想通过股东除名制度解除某一股东的股东资格时应主要结合司法认定效力的原则，严格按照相应的程序履行解除程序。
2019-08-28因履行顺序不明确导致的合同解除责任
协议对双方之间义务的履行顺序约定不明确的,依据《合同法》第六十六条的规定,双方负有同时履行义务。但若双方以同时履行抗辩权为由拒不履行，致使合同履行陷入僵局，合同目的不能实现。此时一方提出解除合同，不应简单认定“提出解除”的一方承担主要责任，而应综合考量双方在履行过程中对造成“合同不能履行”的影响力大小。 一、基本案情 2002年6月10日,清华紫光古汉生物制药股份有限公司(以下简称古汉生物制药公司)与湖南全洲药业有限公司(以下简称全洲药业公司)签订一份古汉养生精片湖南地区总经销协议书,约定古汉生物制药公司同意授权全洲药业公司为古汉养生精片在湖南地区的独家总经销商。 经销协议约定，古汉生物制药公司提供铺底资金100万元,即前期每次供货作为铺底资金,直到铺底资金补满为止。经古汉生物制药公司同意,全洲药业公司提供相应价值流动资产作为铺底资金的担保,并办理相关法律手续。 协议签订以后,古汉生物制药公司于2002年7月10日、8月7日、9月29日分三次向全洲药业公司供应了古汉养生精片,共计货款192000元。全洲药业公司未按协议约定提供流动资产作为古汉生物制药公司100万元铺底货物的担保。随后,古汉生物制药公司停止供货。 2003年7月16日,全洲药业公司向古汉生物制药公司发出律师函,称古汉生物制药公司与全洲药业公司签订的协议有效期为2002年7月1日至2007年7月1日,协议履行至今,古汉生物制药公司只向全洲药业公司发出价值不足30万元的古汉养生精片,严重违反协议约定,已构成根本违约;望古汉生物制药公主动与全洲药业公司协商违约事宜。 同年7月29日,古汉生物制药公司发出答复函,称全洲药业公司在收到古汉生物制药公司的近30万元的铺底货物后,并未按协议约定提供担保,违约的是全洲药业公司;鉴于全洲药业公司已构成违约,现古汉生物制药公司提出解除与全洲药业公司签订的协议。 二、法院认为 1.关于履行顺序。 “经古汉生物制药公司同意,全洲药业公司提供相应价值流动资产作为铺底资金的担保律手续”的约定存在约定不明确的情况。因前述条款对双方当事人互付的提铺底货物提供担保义务的履行顺序约定不明确,依据《合同法》第66条，当事人互付债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前或对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其履行要求，双方当事人均负有同时履行义务。 2.当事人双方拒绝履行不构成违约。 古汉生物制药公司有权要求全洲药业公司提供相应价值的流动资产作为100万元铺底货物担保，全洲药业公司也有权要求古汉生物制药公司继续提供铺底货物，因此，在约定不明确的情况下,古汉生物制药公司向全洲药业公司提出,在全洲药业公司提供相应价值流动资产作为100万元铺底货物担保的情况下,其再继续提供足额的铺底货物的要求并不违约;全洲药业公司向古汉生物制药公司提出药公司提供足额的铺底货物后,其再提供担保的要求也不违约。古汉生物制药公司关于全洲药业公司不履行为铺底货物提供担保的义务构成根本违约主张不能成立,本院不予支持。 3.解除合同的责任承担 法院认为，由于古汉生物制药公司拒绝履行足额提供铺底货物的义务并已经提出解除合同,破坏了合同的履行条件,因此,其在双方当事人不能协商一致完善条款,不能继续履行合同方面负有主要过错,且全洲药业公司已经为履约准备了相关条件，即做了营销策划、宣传推广和市场开拓等工作，古汉生物制药公司提出解除合同的行为已经违反协议约定，致使合同不能继续履行，古汉生物制药公司关于其终止供货并解除合同符合合同约定的上诉主张不能成立，对由此给全洲药业公司造成的损失应承担主要责任(即承担90%的责任)。 三、笔者认为：本案关于责任承担的问题尚存在争议空间 1.“提出解除合同”不是承担主要责任的充足理由。 笔者认为，古汉生物制药公司提出解除合同不是古汉生物制药公司承担违约责任的充足理由。“提出”的行为并不是导致合同无法继续履行的根本原因，导致合同无法正常履行的真正原因，是双方以“同时履行抗辩权”为由拒绝履行合同义务，从而导致合同履行不能的行为。 若是双方有合法理由拒绝履行自身义务，此时，合同履行将陷入僵局，对于这种僵持的状态，不能归责于单一一方，此时，不能觉得“谁主动提出解除合同”，就认为这一方有破坏合同履行条件的故意，没有履行合同的意愿。就单独的前一“僵持”阶段来说，双方确实都有合理依据不履行。但在后一阶段，无论是哪一方提出解除合同，皆是前一“僵持”阶段的延续，双方的这种“无过错”前行为导致了合同无法正常履行。若是因为其中一方“不够有耐心”而率先提出解除合同，就仅仅以“解提出除”这一后行为，认定这一方需承担主要责任，无疑是割裂了该合同履行和解除的两个阶段。 2.如何确定责任承担比例？ 以本案为例，应整体考察在前一阶段双方的行为，对造成后一阶段合同无法正常履行的影响程度。 首先，经销协议签订后，古汉生物制药公司于2002年分三次履行了100万元铺底资金中的192000元，而全洲药业公司未提供担保。依据法院判定的双方具有同时履行的义务，以及《总经销协议》第六条“经古汉生物制药公司同意,全洲药业公司提供相应价值流动资产作为铺底资金的担保,并办理相关法律手续”的约定，古汉生物属于正常的合同履行，而全洲药业公司并未提供任何担保，该行为直接导致了古汉生物停止供货，对造成合同履行陷入僵持阶段具有严重过错。 其次，在合同履行陷入僵持阶段后，双方又进行了多次磋商,对是先提供100万元铺底货物还是先为100万元铺底货物提供担保以，及用流动资产还是用固定资产作担保协商未成,古汉生物制药公司未再供货,双方为此发生纠纷。对于履行顺序双方均具有抗辩权，但依据协议约定，全洲药业公司提供铺底资金的担保应为相应价值的流动资产,此时对担保财产性质产生的争议，要看是哪一方违反了协议约定，则应承担主要责任。 最后，全洲药业公司虽然已经为履约准备了相关条件，但这只是考察责任承担标准的一项指标，且全洲药业公司准备相关履约条件是正常合同履行行为，其营销策划、宣传推广和市场开拓等工作在合同履行之初就应该进行，除非其能证明在后期双方都不履约的僵持阶段，对营销策划、宣传推广和市场开拓行为仍有持续的扩大投入，以此证明全洲药业具有强烈继续合作的意愿，单以此来认定全洲药业公司对合同解除没有主要过错，不太合理。 综上，在合同履行顺序不明确的情况下，双方应当协商解决,协商不成时应当依据公平原则并考虑事实状况合理履行。在双方都具有合同同时履行抗辩权的基础上，对于合同履行陷入僵局从而致使合同解除，应综合双方在整体的合同履行过程中存在的过错，而不应以单个阶段的行为片面的考量。
2019-08-26
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