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合同解除，慎用“重大误解”条款
可撤销合同的撤销事由有：重大误解、显失公平、欺诈、胁迫和乘人之危。根据《民法总则》第147条：基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。 然而，重大误解作为合同可撤销事由之一，在实务中常被滥用。其一，根据重大误解提起的撤销合同案件，实务中法院支持率并不高；其二，一旦根据重大误解事由成功撤销合同，提起撤销合同的一方当事人还需承担相应的过错责任，得不偿失。本文总结了几点重大误解相关的法律问题，以此警示，合同解除案件中，在有其他法律依据或事实依据的情况下，慎用重大误解条款。 一、《民法总则》中并未明确重大误解的构成要件。 现有的司法实践中，处理重大误解的合同撤销案件，通常参照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第71条规定：行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。该司法解释虽为认定重大误解提供了裁判参考标准，但民法总则中并未明确规定重大误解的具体构成要件，故而法院在裁判中通常较为谨慎，误解必须在交易上被认为重大，才能撤销。即参照该71条规定，即对性质、质量、数量等重要因素的误解才会被定义为“重大”的误解。 这是因为，对行为人的错误意思予以纠正，必然涉及相对人的信赖利益。因此，误解只有达到重大的程度，法律才予以撤销。若无限度地允许任何意思错误行为均可撤销，必将对交易安全构成威胁。例如，在河北省邢台市中级人民法院（2018）冀05民终3384号案件中：法院对上诉人王玉生提交的评估报告书的证明力不予认可，认为王玉生没有提交其他证据证明该汽车买卖合同对其造成了较大损失，王玉生主张的重大误解不成立，对于王玉生的上诉主张不予支持。 二、《民法总则》没有对重大误解进行定义。 何谓重大“误解”？误解即错误，《中华人民共和国民法总则释义》认为：经研究，重大误解的概念自民法通则创立以来，实践中一直沿用至今，已经为广大司法实务人员以及人民群众所熟知并掌握，且其内涵经司法解释进一步阐明后已与大陆法系的‘错误’的内涵比较接近，在裁判实务中未显不当，可以继续维持民法通则和合同法的规定。《中华人民共和国民法总则条文理解与适用》认为：我国实证法中的“重大误解”，显然不限于作为民法学理概念的“误解”。民法学理概念中与“重大误解”最为接近的是“错误”。故而，当事人若使用重大误解条款，其便相当于自认了，当事人在订立合同时存在一定程度的错误，须承担一定的错误后果。 三、重大误解人是否享有撤销权，法律规定不明确。 如果重大误解人存在重大过失，是否仍然可以享有撤销权？从大陆法系各国的规定来看，对此问题主要有以下几种立法例：一是误解方有过失的，对其撤销权没有影响，如德国、瑞士；二是误解方有重大过失的，则不享有撤销权，如韩国、日本；三是误解方有过失的，则丧失撤销权，如我国台湾地区。我国法律没有对此问题作明确规定，理论上也存在争议。在司法实践中做法也不甚统一，故而在重大误解人存在重大过失的情形下，更应谨慎使用重大误解条款。 重大误解条款应谨慎使用，但实践中有两例类案规则较为明确，仍可供我们参考。 类案规则1： 误导性销售构成重大误解，投保人可主张撤销合同。 包含保险在内的金融产品销售与货物买卖不同，货物大多肉眼可见，消费者可以观察检验后践行自我理性与自我决策；而金融产品之内容往往指向未来发生的权利义务组合，因脱离日常生活经验而呈现专业性与复杂性，故此金融产品销售往往伴随着推介存在，即由销售者或其代理人对产品性质、内容、风险等进行说明并提供建议，遂因信息不对称导致的误导销售时常发生，尤其在兼具保障与投资属性的人身险领域。《民法总则》与《合同法》均赋予了因重大误解而进入合同的当事人合同撤销权，此种权利与《保险法》赋予投保人的任意合同解除权相互配合，构成对保险消费者的双重保护体系。然而对重大误解存在的证明需要遵循现行法下的举证责任分配规则，因重大误解而导致的合同撤销权行使亦存在限制。司法裁判应平衡两造，一方面防范销售者滥用信息优势误导消费者、导致消费者权益受损的行为，另一方面亦应倡导诚信与自我负责理念，防止投资类保险合同的购买者动辄将投资损失转嫁他人的现象。 类案规则2： 网购中因卖家过失出现标价错误，在卖家未证明存在重大误解请求撤销合同的情况下，应就标价错误向消费者承担相应责任。 网络交易具有即时性特点，不少网购平台采取了订单自动确认、自动交易程序，因此商家以标价错误为由不予发货而与消费者产生纠纷在电子商务领域十分常见。出现标价错误的网购合同是否成立生效，商家是否应当继续履行或在履行不能时承担赔偿责任，对于此类纠纷应如何处理，裁判结果各异。 我们可参照“蒋某与南京金鹰购电子商务有限公司网络购物合同纠纷案件【（2018）苏01民终6335号】”中所述，若卖家举证证明其发布的相关信息存在重大误解请求撤销合同的，则该合同自始不发生法律效力，卖家可以据此主张免责。但若在诉讼过程中，卖家并未主张撤销合同，则双方之间订立的网络购物合同合法有效，买家有权要求卖家继续履行合同责任，或要求其赔偿损失。
2020-04-19有限责任公司增资时股东的优先认缴权
《公司法》第34条是公司增资时，股东得以享有优先认缴权的直接法律依据。优先认缴权对于有限责任公司股东维持其比例利益具有重大意义，但股东对该权利的行使，也可能会相应地影响到公司对外融资和重组等目标的实现。一定程度上，第34条所规定的较为宽泛，那么如何解释该条款就显得尤为重要。从实务出发，如何平衡股东的优先认缴权和公司整体利益是解释和适用第34条的出发点。本文就股东是否享有优先认缴权、权利受到损害时如何救济、该权利是否可以转让等问题展开论述。 《公司法》第34条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外”。该条款表明有限责任公司，除非全体股东另有约定，否则，增资优先认缴权为股东固有权利，即法定权利。 解读该法条，应从以下几方面解读： 一、原有股东与外部投资者的优先顺序 该问题也关乎第34条的适用范围，即该条是否可同样适用于公司内部增资？从文义解释看，答案应是否定的。公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资中的“优先”应该仅仅指向“外部投资者”（股东以外的人，如此才有优先顺序的存在必要）。如果只是公司全体或部分现有股东追加投资，不适用34条。 二、股东抽逃出资，在抽逃部分内不享有优先认缴权 股东的实缴出资额，应指股东按公司章程规定的认缴额缴纳给公司的、对应注册资本、会计上计入实收资本的金额。若股东违法抽回其先前已实缴的全部或部分出资，构成抽逃出资的，抽逃出资的部分不应计入“实缴出资额”。 三、第34条是否适用于公司兼并其他公司导致增资的情形？ 从文义表述上看，34条仅适用于出资人对公司直接认缴出资导致增资的情形，而不适用于吸收合并导致的增资，即公司的原股东此时不享有优先认缴权。原因是公司吸收合并其他公司导致注册资本增加时，注册资本增加只是完成合并的必要步骤，而不是具有独立法律意义的行为。 从判例中看，若公司为规避某些股东行使先缴权而以吸收合并替代直接引进外部增资，法院往往会依据公司法第22条，判决确认股东会做出的吸收合并决议无效，因为该决议实质上剥夺了原股东的优先认缴权，决议因侵害股东权利而具有违法性。这实际上也从另一条路径保护了股东的权益，虽然并未直接援引第34条。 四、增资纠纷中一则重要的裁判要旨： 有限责任公司增资扩股时，原股东对其他股东放弃认缴的增资份额没有优先认缴权。 有限责任公司增资扩股时，股东会决议将股东放弃认缴的增资份额转由公司股东以外的第三人认缴，其他股东是否享有同等条件下的优先认购权的问题，公司法未做规定。 最高院在陈木高与绵阳市红日实业有限公司、蒋洋、绵阳高新区科创实业有限公司公司增资纠纷一案中表明：当部分股东欲将其认缴出资份额让与外来投资者时，其他股东主张优先认缴的，法院不予支持，公司章程另有约定的除外。 最高院进一步阐述：有限责任公司的股东会完全可以有权决定将此类事情及可能引起争议的决断方式交由公司章程规定，从而依据章程规定方式作出决议，可以包括股东对其他股东放弃的认缴出资比例有无优先认缴权问题，该决议不存在违反法律强行规范问题，决议是有效力的，股东必须遵循。只有股东会对此问题没有形成决议或有歧义理解时，才有依据公司法规范适用的问题。 而回归公司法规范，依旧不能适用第34条认定原股东对其他股东转让给外部第三人的增资份额享有优先认缴权： 1.优先认缴权是一项法定权利，必须基于法律明确规定才能享有。《公司法》第34条并未明确规定股东对其他股东放弃的认缴出资比例有优先认缴的权利。 2.从公司的初衷来看，增资扩股往往是为了公司的发展壮大，当公司发展与公司人合性发生冲突时，应突出保护公司的整体利益最大化，此时若基于保护人合性而赋予某一股东的优先认缴权，该优先权行使的结果可能会削弱其他股东特别是控股股东对公司的控制力，从而阻碍公司的发展壮大。 五、优先认缴权受到损害的救济途径 （一）请求法院撤销决议 若存在公司董事会未通知股东出席股东会议等情形，股东可采取的救济方式是：请求法院撤销股东会通过的相关增资决议，因为根据公司法规定，股东会会议在召集程序、表决方式有违反法律或公司章程的，股东可以自决议之日起60日内请求人民法院撤销。先缴权是股东的法定权利，不通知属于重大程序瑕疵，股东有理由请求法院撤销该决议。 （二）请求法院确认决议无效 同样是因为优先认缴权是股东的一项法定权利，决议内容实质侵犯了股东的相关权益，因此决议违反法律规定，可请求法院认定无效。但问题是增资协议的哪些内容应确认无效？ 最高院在红日实业有限公司的再审意见中采取了确认增资决议部分无效的做法。最高院认为，在股东会做出的决议中，涉及损害原股东优先认缴权的部分无效，其余部分有效。即法院的判决压缩了无效决议的范围，对增资决议中不直接损害原告先缴权的内容予以承认，维持其效力。即按照商事审判促进商业发展、保护交易安全的思路，尽量维持了公司增资决议以及公司资本变更的稳定性。 （三）请求法院责令公司停止增资 股东提起决议撤销或决议无效之诉时，可根据《民诉法》100条，申请法院作出保全裁定，禁止公司实施有损其先缴权的决议。即使公司已经实施完毕增资决议内容，股东亦可以请求法院纠正已经做出的表决，并向工商登记部门申请撤销已作出的变更登记，恢复至实施增资前的状态。 （四）请求损害赔偿 在实务中，若像上述第三点那种处理方式，会面临极大困难。此时若法院判令公司对原告股东进行损害赔偿，则既能对原告提供补偿，又维护了公司的整体利益。但损害赔偿的难点在于，如何计算原告因未行使先缴权而遭受的实际损失。如何计算股东权益的减损并折算为货币价值？ 从判例来看，法院支持的赔偿都是对股东经济利益（如股票收益、股权价值）减损的赔偿。有市场价格的，按照市价差额计算；没有市场价格的，依据评估值计算。（依据公司净资产的评估值，计算原告“股权价值”在公司增资扩股前后的减少数额）此外，其他股东或公司以合理价格收购原告股权，原告退出公司，也是一种救济方式。但公司法第74条尚不支持这种情况下的股权回购，所以这种救济需要以当事人的协议为基础。 六、实务提醒 综上所述，公司在发展壮大的过程中如何平衡好增资扩股和股东优先认缴权，尽量减少此类纠纷，有以下几点需要注意： （一）若想阻止外来投资者进入公司，可在公司章程里直接约定，“原股东对其他股东放弃认缴的增资份额拥有优先认购权”；但若公司拟融资引进战略投资者，则章程不能有以上约定； （二）公司章程还可规定或全体股东约定先缴权的细化、个性化、排除或者限制条款。 （三）为防止妨害或侵害股东先缴权，在决定增资扩股时，应特别注意程序的合法合章性，比如要按要求通知股东出席股东会会议等。
2020-04-15房产继承咨询之哪种继承方式更划算
现在一个家庭只能生一个孩子了，因此大部分的孩子都是独生的，父母对他们非常的疼爱，都希望以后能够生活的幸福，因此都会把自己的房产让孩子来继承，那么房产继承的方式有哪些？哪个更划算一些呢？今天房产继承咨询机构北京声驰律师事务所就给大家具体介绍一下。 房产继承其实是有两种方式的，一种是在父母还在世的时候，就把房子让孩子来继承，一种是在父母去世之后，让孩子来继承。传统上都是在父母不在人世的时候，再让孩子来继承房屋，但是现在有很多的情况，需要父母还健在的时候，就需要把房产让给孩子来继承。这样就可以通过赠与的方法把房子给孩子了，但是这样的方法其实并不叫做继承，而且叫做赠与。这个是房产继承咨询机构要提醒大家注意的地方。 对于房产的继承，是需要满足一个特别的条件的，那就是要在房屋的主人去世之后，继承的人才会有继承的权力的，如果父母还健在的时候，是不要进行继承的。这个也是法律上面的一个规定，这样的继承权，其实是一种期待权，也就是要等到父母去世之后，才能继承这个房屋。如果父母健在，是不存在继承的关系的，房产继承咨询机构告诉大家要明白这一点。 那么这两种方式，哪个更好一些呢？是等着继承好呢？还是在父母在的时候，办理赠与的手续呢？一个是看手续的复杂程度，一个是看需要的费用和时间问题。两者比较起来，赠与的方式更简单一些。 通过以上的内容，我们已经了解了房产继承的方式了，可见，大家要采取哪种方式去得到房屋，都是需要实际的情况去决定的，如果父母需要房屋，那么就不能办理赠与手续，要不然对父母是不利的。如果还有疑问的话，可以向房产继承咨询机构了解。
2020-04-14劳动合同中关于试用期该如何约定
试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为了相互了解、选择而确定的不超过六个月的考察期，试用期是包含在劳动合同期限当中的，是基于劳动合同的期限而确定。 劳动合同期限作为劳动合同中的必备条款之一，试用期也是比较重要的。但是作为用人单位和劳动者的互相考察阶段试用期在实践操作中往往被用人单位所忽视，大部分的用人单位提供的劳动合同中关于试用期的约定只有“试用期自____年____月____日起至____年____月____日止”一句话，却忽略了在实践中风险最大的“录用条件”。 录用条件是用人单位考核劳动者在试用期内合格的标准。实践中，“试用期不符合录用条件”是试用期阶段用人单位解除与劳动者的劳动合同使用最多的依据，但是很多用人单位却并不知道对此负有举证责任，用人单位必须要提前告知劳动者录用条件，还必须有证据证明劳动者不符合录用条件。因此，制定清晰、具体的录用条件为用人单位解除与处于试用期的劳动者的劳动合同提供了合法依据，是降低用工风险的有效措施。建议在劳动合同中增加试用期录用条件的基本条款，完善试用期考核。 关于录用条件，用人单位可以在劳动合同中关于试用期的部分中添加针对全体员工的普适性条款，有特殊需要的公司也可以单独制定一份录用通知书并在劳动者签字后存档。 关于试用期部分，建议在劳动合同中做如下约定： 试 用 期 1、双方同意按以下第____种方式确定试用期期限(试用期包括在合同期内)： （1）无试用期。 （2）试用期从____年____月____日起至____年____月____日止。 (其中合同期限在三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;合同期限在一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;合同期限在三年以上和无固定期限的，试用期不得超过六个月。) 2、若试用期内乙方不符合录用条件，甲方有权单方解除本合同而无需支付经济补偿金。“不符合录用条件”包括但不限于下述情形： （1）不能按时、按质、按量完成试用期内工作任务，或者未能通过甲方的试用期考核和表现评估，或被认定为不能满足劳动合同约定的岗位要求或岗位说明中规定的岗位职责的；拒绝接受领导交办的工作任务的； （2）乙方违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，或在应聘时提供的个人资料是虚假的，包括提供虚假学历证书、虚假职业资格证明、假身份证、假护照、假户籍证明等个人重要证件以及虚假或伪造的离职证明、体检证明等；对工作履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实明显不符或有重大出入的；或个人简历、求职登记表等填写内容不真实的，或没有如实说明与应聘岗位相关的情况的； （3）乙方与其他公司存在未尽法律义务，或与其他公司存在法律纠纷尚未处理完毕的； （4）在甲方指定的机构所进行的体检结果不符合本行业所规定的卫生标准和体检要求的，患有精神病、不可治愈或按国家法律法规应禁止工作的传染病的； （5）乙方曾经被相关单位开除或未经批准擅自离职的而在应聘时未声明的；曾受到其他公司书面警告或辞退等严重处分而在应聘时未声明的；曾被行政拘留或者依法追究刑事责任而在应聘时未声明的；或曾有、仍有吸毒等行为而在应聘时未声明的； （6）未如实汇报与其他公司存在劳动关系、保密义务或竞业限制约定的； （7）乙方在试用期内有任何违法违纪行为或受到甲方任何类型的纪律处分的； （8）乙方在试用期内存在工作失误的； （9）乙方未能在甲方规定的期限内提供用于办理法定劳动用工手续的全部材料的；入职后不同意购买社会保险或者不按公司制定的劳动合同版本签订劳动合同； （10）甲方《录用通知书》中规定的录用条件； （11）违反甲方亲属回避制度在应聘时未声明的; （12）违反公司规章制度中规定的情形。
2020-04-13委托企业法律顾问渠道和特点
对于企业来说法律顾问应该都不陌生，在当下这个法治时代企业在进行任何商业活动时往往都需要委托律师顾问，而今天就来说说现在企业委托顾问的几种渠道以及特点。 第一，最常见的企业委托企业法律顾问的方法就是直接联系律师事务所，而且既然是企业顾问就直接找专门针对商业法合同法等有针对性的律师事务所，这样委托的律师往往更加专业，这就像有的律师擅长处理离婚案件，有的律师擅长处理刑事案子一样，律师事务所也是各有所长的。 第二，还有一种渠道就是直接委托个人律师来做企业法律顾问，这种方法相对来说委托费用较低，但是较之刚才的律师事务在服务方面就没有这么周到了，因为律师事务所是团队运行的，虽然负责和对接的是专门的律师，但背后有团队来协助处理企业事物，而个人律师在这方面就欠缺，当然委托费用也会随之少些，不过还是建议委托擅长商业诉讼的律师为好。 第三，其实现在还有一种渠道就是网络上委托律师，现在诉讼之前在网上咨询律师已经是很常见的事情，所以对于小企业来说也可以直接在网上委托企业法律顾问，这种方式更加方便但是存在一定的局限性，比如更多的是请教合同内容是否合理并且修改不合理的地方，还有就是帮助企业起草合同等，过于深入的业务无法委托。 刚才提到的就是企业委托企业法律顾问的时候常见的几种形式，因此建议企业根据自己的商业活动特点以及委托费预算等来选择合适的模式，经常涉及到版权或者专利以及诉讼活动的还是委托律师事务所更好，反之偶尔的合同签订起草等网络上委托专业律师一样很方便。
2020-04-08
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