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能否以案外第三人违约主张不安抗辩
一．引言 不安抗辩权，又称先履行抗辩权，指双务合同成立后，应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行义务，或者有不能履行合同义务的可能时，在对方没有履行或者提供担保之前，有权中止履行合同义务。不安抗辩权制度的本质是赋予先履行一方获得相应的救助手段，避免发生单方给付的不公平后果，使合同双方当事人的权利和义务趋于公平化。我国《合同法》第六十八条具体规定了行使不安抗辩权其他变化条件，这种变化包括经营状况恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务，丧失商业信誉和其他丧失、可能丧失履行债务能力的情形。但实际中，倘若因案外第三人违约等原因，合同当事人能否依此主张不安抗辩。 二．案例展示 俞财新与福建华辰房地产有限公司、魏传瑞商品房买卖(预约)合同纠纷案【案号】(2010)民一终字第13号（《最高人民法院公报》2011年第8期） 1、案情介绍 2007年12月10日，华辰公司与俞财新签订《商铺认购书》，魏传瑞作为保证人，约定俞财新向华辰公司认购“君临盛世茶亭”一号地块的一、二、三层店面，面积约2378平方米，每平方米价格72798元，总价款17275.0198万元，俞财新在签订本认购书后10日内支付给华辰公司订金6360万元；华辰公司应当在收到俞财新订金后30日内领取《商品房预售许可证》，并与俞财新签订《商品房买卖合同》，同时保证在签订《商品房买卖合同》后的10日内在房地产交易管理部门备案登记。从2007年12月10日到2008年1月7日之间，俞财新或其指令有关单位分期向华辰公司支付5860万元。因华辰公司未能在2008年1月21日前取得《商品房预售许可证》，加之由魏传瑞实际控制的福州华辰房地产有限公司（以下简称福州华辰公司）与俞财新在签订购买“君临天华B组团5#7#连幢2层23号店面”时存在欺诈行为，因此俞财新未继续支付余款500万元。其后，华辰公司也未告知俞财新已于2008年6月26日取得《商品房预售许可证》。俞财新请求解除《商铺认购书》，并要求华辰公司返还购房订金5860万元等。 2、争议焦点 俞财新以魏传瑞实际控制的福州华辰公司存在欺诈行为为由，认为华辰公司丧失商业信誉，少支付500万元订金是否属于行使不安抗辩权。 3、最高法院认为 俞财新主张不安抗辩权的理由是华辰公司丧失商业信誉，依据是其与福州华辰公司签订另一购房合同后，福州华辰公司将合同约定的房屋设定抵押。然而，福州华辰公司与华辰公司是两个不同的法人，以案外人违约为由在本案合同履行中行使不安抗辩权，不符合合同相对性原则。根据《合同法》第六十八条的规定，俞财新关于其行使不安抗辩权的主张，依据不足。《合同法》第六十九条规定了行使不安抗辩权的要件，即使俞财新有权行使不安抗辩权，也应当及时通知对方。但无证据证明俞财新履行过通知义务。因此，俞财新关于其行使不安抗辩权的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 三．笔者分析 本案的裁判宗旨是依据合同相对性原则，涉案合同一方当事人以案外第三人违约为由，主张在涉案合同履行中行使不安抗辩权的，人民法院不予支持。 1.合同之债属于债的一种类型，债具有相对性，故合同效力也具有相对性的特征。除了法律法规的明确规定及合同的私属约定，合同效力相对性是不被突破的，这就意味着合同权利义务只能在合同当事人之间发生，除合同当事人外，任何人都不能享受合同权利，任何人也都不必负担合同义务。 2.合同效力相对性具体体现在以下几个方面： （1）主体的相对性，即合同关系只能在特定的主体之间。在本案中，俞财新和华辰公司签订了《商铺认购书》、俞财新和神州华辰公司签订了购房合同，俞财新和华辰公司、俞财新和神州华辰公司之间分别形成了不同的合同关系。 （2）内容的相对性，即除法律法规另有规定、合同私属约定之外，只有合同当事人才能享有合同规定的权利，并承担合同规定的义务，当事人之外的任何第三人均不能主张合同上的权利，不负担合同上的义务。 （3）责任的相对性，即违约责任只能在合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。在本案中，福州华辰公司违反了合同约定，丧失了企业信誉，俞财新不能要求让华辰公司承担与其无关的责任，其只能以华辰公司自身违约来让华辰公司承担对其不利的法律后果。
2019-05-20浅谈住房“落宗”问题的民事救济
一．背景 此前我国的土地登记、房屋登记分别在国土局、房管局二个部门，在执行不动产登记后，房产证和土地证合二为一，具体办法是房屋和土地必须关联，在国土局备案审批土地的属性、用途、年限，必须和地面建筑物吻合。也就是说如果住宅小区的土地使用性质并不是住宅用地，因其土地性质与房产性质不符，无法关联，也就无法办理新的不动产权证，也就是所谓的无法“落宗”。 随着不动产登记制度的积极有效推进和完善，小区住房“落宗”也是在不断发酵，全国各地都涌现出大量的此类纠纷。究其原因可能为两种：一种是房管部门和国土部门的信息不对称导致；一种是土地性质确实存在违规使用现象。如果是前一种原因，只要相关部门通过及时更新信息系统就可以解决，但实际过程有一定数量是第二种原因造成的，考虑到购房者对行政诉讼望而却步。本文旨在探讨一下此类敏感性案件中购房者是否可以通过民事救济途径，维护自己的合法权益？ 二.正文 1.相关法律法规 依据《城市房地产开发经营管理条例》第23条规定“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证和施工许可证；（三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期；（四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”第33条规定“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”《合同法》第94条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一人迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。 2.开发商是否构成根本违约 假设某些小区房屋的用地性质为工业用地或绿地或农村集体用地，开发商通过移花接木的方式办理出了住宅用地性质的土地证以及房屋产权证等证照，从而导致了房屋不能“落宗”现象的出现，笔者认为，如果上述内容经调查属实，那么开发商的行为是构成了违约，也使得购房者当初签订商品房销售合同的目的根本不能实现，购房者可以行使法定解除权。 3.“违约”的开发商承担的民事责任 《合同法》第97条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”第113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”我们不难发现，第97条规定了合同解除后当事人有权要求赔偿损失，但是对损害赔偿范围是否包含可得利益没有明确规定。第113明确规定了可得利益的损害赔偿，但是对于合同解除后的可得利益损害赔偿没有明确规定。虽然业界对此存有争议，法院对此也具有较大的自由裁量权，但开发商需要赔偿损失是一定的，至于损失能否包含可得利益，例如房屋价值涨幅部分，则取决于夯实的证据以及恰当的诉讼策略。 三.案例展示 1.案情介绍 2010年7月20日，殷某红与润盛公司签订《润盛家园定购确认单》，定购位于镇江市丹徒区辛丰镇润盛家园楼盘第xx幢xx层xx号房屋，首付款5.6万元于2010年7月24日付清。2010年7月26日，殷某红与润盛公司签订《商品房买卖合同》，约定殷某红购买此房，建筑面积98.5平方米，总价款185000元。协议签订后，殷某红付清购房款，润盛公司于2010年7月26日开具购房发票，并于2010年7月28日双方办理了房屋交付手续。殷某红于2010年8月13日办理了房屋产权登记（产权证号：镇房权证徒字第××号）。此外，殷某红支付9800元，购买了11#-30号车库。但该房屋一直未办理国有土地使用权证书。2018年5月9日，殷某红委托律师事务所向润盛公司发送《律师函》，要求为殷某红办理土地使用权证等权属证书未果后起诉。此外，润盛公司于2006年10月26日办理了润盛家园小区占用的土地使用权证【权证号：镇徒国用（2006）第063号】，并于2006年11月14日办理了《建设工程规划许可证》【证号：徒规建（2006）038号】，但该小区范围内的业主未办理各自房屋的土地使用权证。2016年6月20日实行不动产统一登记制度后，因历史遗留问题，该小区范围内的房屋未能正常办理不动产登记，现相关行政部门正在协调处理中。 2.原告诉求 判令解除与润盛公司签订的《商品房买卖合同》，由润盛公司向其支付购房款19.52万元，并承担自2010年7月26日至返还房款之日按银行同期贷款利率计算的利息，赔偿按现有价值购置房产的价款差额12万元，并由润盛公司承担诉讼费。 3.一审法院认为 双方自愿达成房屋买卖协议，润盛公司在依照约定交付房屋的同时，还负有协助办理房屋产权证书、土地使用权证书等附随义务，否则应当依照双方约定或者法律、法规规定承担解除合同、赔偿损失等违约责任。根据《城市房地产开发经营管理条例（2018年修正）》第三十二条的规定，预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。本案中，润盛公司已经提供了相关证明文件，土地使用权证未能办理的原因系历史遗留问题，行政机关亦就处理上述问题发布了《镇江市区不动产登记所涉历史遗留问题处置暂行办法》，相关问题正在进一步协调处理中，并非殷某红所诉称由于润盛公司违约行为影响其购买的案涉房屋权能的实现。且殷某红在购买上述房屋后，已实际使用多年，不符合法律规定的合同目的不能实现、应当予以解除的情形。故对殷某红要求解除买卖合同，及主张返还购房款和利息、赔偿购房差价等请求，不予支持。判决：驳回殷某红的诉讼请求。 4.二审法院认为 本案的争议焦点是否应当解除双方商品房买卖合同，根据双方签订的《商品房买卖合同》第十五条约定，“出卖人应当在商品房交付使用后九十日内，将办理登记需由出卖人提供的资料报产权登记。如果因出卖人的责任，买受以不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人退房，出卖人在买受人提出退房要求之间起六十日内将买受人已付房款退还给买受人，并按已付房价款的1%赔偿买受人损失”。润盛公司交付房屋后即协助了上诉人殷某红办理了房屋所有权证。因为当时没有要求将土地使用权证与房屋产权证合在一起办理，土地使用权证与房屋所有权证是分开办理的。润盛公司在开发时已经取得该小区的土地使用权，并与镇江市国土资源局丹徒分局签订了国有土地使用权出让合同，开发该小区土地使用权是合法的。但由于在不动产统一登记制度实施（2016年6月20日）之前，由于种种历史原因，造成无法按现行规定正常办理相关不动产登记，不是润盛公司一家发生的现象，责任不在润盛公司。对此，镇江市政府于2017年7月24日发文，就上述问题进行了规范处理，并报省人民政府待批，此事正在处理中，尚未有结果出现。因此，上诉人殷某红上诉称，因润盛公司违约而造成不能办理土地使用权证应当承担退房责任的理由没有事实依据，故其上诉请求不予支持。 5.笔者评析 笔者上述的法律分析与法院的观点是截然相反的，从严谨的法律角度来说，笔者不认同一审、二审法院的判决观点，首先房屋主要功能有二，一用于居住生活，二所购房屋可以在市场上自由流通。当二功能缺一时，购房者与开发商签订的房屋买卖合同下的合同目的即不能现实。住房落宗问题在全国各地都有涌现，并不是一家之现象，笔者也翻阅全国各地的法院的判决，对此类问题裁决态度，基本一致。因此对于住房落宗问题，选择民事救济途径意义不大，究其根本原因此类问题不是一般的民事纠纷。
2019-05-15加盟合同纠纷的处理方式有哪些
随着目前各种加盟投资的兴起，加盟合同纠纷的案例也越来越多。很多投资者在面对加盟合同纠纷时，由于缺乏常规的法规常识，往往不知所措。下面就为大家介绍当加盟合同发生纠纷时常见的几种处理方式。 第一，和解。和解是目前最为常见加盟合同纠纷处理方式，这是双方根据既有的责任和义务进行自行协商解决，而不需要通过走司法程序。但和解方式也存在弊端，因为和解的结果缺乏法规的约束，可能会导致有些人出尔反尔的情况发生，最后的协商结果会变成一纸空文，从而影响了最佳的纠纷有效解决。 第二，调解。调解就是纠纷双方选择可以信任的第三方进行调解处理，调解往往会以双方互谅互让为原则进行，这种解决方式比和解成功率大一些，但由于调解和和解一样，不具有法律的保护，很多时候的解决结果也很难让人满意。 第三，仲裁。这种方式就是将发生加盟合同纠纷的双方的责任和义务交由法定的仲裁机构进行调解，然后根据实际情况作出裁决。如果一方不满意前期的和解或是调解，可申请仲裁的方式达到最佳的仲裁效果。 第四，诉讼。诉讼是加盟合同纠纷最后的解决形式，人民法院根据双方的责任、义务和既定事实，依法作出公正的判决。如果纠纷双方或是一方对仲裁协议不满，可采用直接向法院诉讼的方式进行解决。 上面是加盟合同纠纷处理常见的形式介绍，北京声驰律师事务所一直致力于解决企业合同纠纷的研究，成功案例多，团队业务素质高，为广大企业或是个人争取到了合法的争当利益，值得广大客户信赖和托付。
2019-05-13民间借贷纠纷中保证人认定若干规则
随着经济的发展，民间借贷的行为越来越普遍，法院受理民间借贷案件的数量也逐年上升。民间借贷手续简单、能够快速实现资金融通，越来越多的个人、企业、担保因疏忽大意或盲目信任而“踩雷”，最终需要诉讼来解决。 在民间借贷友好关系的暗流下，很多法律问题容易被忽视。担保人作为民间借贷还款的保证出现，根本目的是为了保护出借人的财产权利。同时，考虑到担保人自身权利的保护。民间借贷保证人的认定上存在一定的规则。 一、借据上未明确以保证人名义签字的，如何认定其身份？ 案例 储永某向白某借款40万元，出具借据一份。约定2008年6月30日前还款，如逾期归还，则承担逾期借款金额每日千分之五的利息，并承担诉讼费、律师费等为实现债权而支付的一切费用。储国某与董某在借据“担款人”一栏处签字。借款到期后，储永某未如期归还，白某遂诉至法院，请求判令储某归还借款、逾期利息、为实现债权支付的费用，共计41万余元。并要求储国某与董某对上述债务承担连带清偿责任。 裁判结果 “担款人”非惯常提法，且其与“担保人”、“借款人”可能存在笔误。储国某与董某主张其为见证人，但“见证人”与“担款人”差异较大，二人以此身份在借据上签字的理由不充分。白某提供之借据中，提及了担保人应承担的责任，既然二人不是借款人，其白某主张二人系担保人，因笔误写成“担款人”符合情理，可予采信。综上，判处储国某与董某对上述欠款承担连带责任。 笔者评析 本案除有借款人签字外，另有二当事人在“担款人”处签名。由于“担款人”并非惯常提法，其意图应从借据上下文及当事人合理意图方面进行综合分析。“担款人”既可能是“借款人”的笔误也可能是“担保人”的笔误。在借据上明确载有借款人及借款范围内、担保范围的情况下，认定将“担保人”笔误写成“担款人”的主张符合情理，在没有其他充分反证的情况下，可认定签名当事人为担保人。综上，认定民间借贷保证人时，应综合考虑签订过程中当事人实际意思表示及行为意图。 相关法条 《民间借贷司法解释》第21条明确规定，他人在借据、收条、欠条等债权凭证或者借款合同上签字或者盖章，但未明确表明其担保人身份或者承担保证责任，或者通过其他事实不能推定其为保证人，出借人请求其承担保证责任的，人民法院不予支持。 二、代他人保证的行为，能否构成对保证行为的表见代理？ 案例 李某因资金周转需要向黄某借款20万元，口头约定了还款期限及利息，该笔借款由王某提供担保，并由王某之妻徐某代为在借条上签字。后经原告多次讨要未果，遂诉至法院，请求被告李某偿还本金及利息，并由王某承担连带责任。 裁判结果 李某向黄某借款系真实意思表示，应予保护。王某提供担保亦为真实意思表示。虽然借条上保证人签字非王某本人所为，但行为人与王某系夫妻关系，身份关系具有特殊性，该行为在保证人本人知情的情况下做出。出借人完全有理由相信，徐某具有对王某的代理权，本案中徐某的行为构成对王某的表见代理，其行为后果应归于王某。故判处王某对李某向黄某借款的本金及利息承担连带责任。 笔者评析 本案中，认定徐某对王某构成表见代理，而代理结果归于被代理人，最终王某被认定为保证人，并承担连带保证责任。综上，在保证人的认定中，可成立表见代理。但对代理行为的认定应当严格考察，应具有足以构成表见代理的身份特殊性及被代理人知情等具体情形。 相关法条 《中华人民共和国合同法》第四十九条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有待全的，该代理行为有效。 三、债权人能否仅起诉保证人还款？ 案例 钱某因资金紧张向王某借款45万元，约定借期20日，并提供顾某为连带保证人，逾期承担日千分之一的违约金。顾某在连带保证人处签名确认。后钱某和顾某逾期均未还款。王某遂诉至法院要求顾某承担连带保证责任。 裁判结果 王某提供借条有借款人及保证人签字，系各方真实意思表示，借款和担保关系均具有法律效力。王某仅起诉担保人顾某还款，系对其权利的正当处分，于法不悖。故法院判决顾某支付王某借款本金并承担违约金。 笔者评析 如果保证人为一般保证人的，债权人仅以保证人为被告，法院应当通知被保证人作为被保证人参加诉讼，债权人仅起诉被保证人的，可以只列被保证人为被告。本案中借条中明确约定顾某承担连带保证责任，在此情况下，债权人仅起诉被保证人承担责任的，法院不应依职权追加被保证人为被告。 相关法条 《民间借贷司法解释》第4条：保证人为借款提供连带保证，出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告；出借人仅起诉保证人的，人民法院可以追加借款人为共同被告。 保证人为借款人提供一般保证，出借人仅起诉保证人的，人民法院应当追加借款人为共同被告；出借人仅起诉借款人的，人民法院可以不追加保证人为共同被告。 四、数个保证人共同担保的情况下，应如何处理？ 案例 甘某向饶某借款3万元，甘某向饶某出具借条。李某、高某当时在场，并分别向饶某写了一张内容相同的担保条：同意对甘某所借饶某的叁万元担保偿还。饶某于同年3月5日、7月;次年年4月、5月、7月、9月以及之后一年5月，均找过李某催还该笔欠款，李某以种种理由拒还。自借款后，甘某、高某下落不明，失去联系。饶某因多方催款未果，遂向法院起诉，请求法院判决：被告甘某偿还原告借款3万元;被告李某、高某对甘某所借款负连带还款责任。高某抗辩称，本案中饶某仅向李某主张其承担保证责任，从未向自己主张过，故其本人的保证期间已过，不应承担连带保证责任。 裁判结果 本案被告李某、高某为被告甘某提供的借款保证属于连带共同保证，原告饶某在保证期间内，向连带共同保证人之一的被告李某行使了保证债权的请求权，该请求权行使的效力及于另一连带共同保证人即被告高某，被告高某的保证责任不能免除。故判处甘某立即偿还原告借款，高某、李某承担连带保证责任。 笔者评析 为平衡保证关系各方当事人利益，充分发挥保证制度的社会功能，法律规定了保证期间制度。保证期间是指保证合同当事人约定或者依法律推定在主债务履行期届满后，保证人能够容许债权人主张权利的最长期限。在保证期间内，债权人未向保证人主张保证债权的，保证人免除保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 在连带共同保证法律关系中，债权人在保证期间内对任何一个保证人行使保证债权请求权之时，基于连带之债质的规定性，既是该保证人保证义务显性发生之时，也是各保证人对外连带对内分担的连带之债法律关系显性发生之时，债权人这一保证债权请求权的效力，自然及于其他连带共同保证人。 相关法条 《中华人民共和国担保法》第12条：同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同的约定保证份额承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带着恶人的其他保证人清偿应当承担的份额。
2019-05-13《建设工程司法解释二》关于实际施工人的理解与适用
2019年1月3日，最高人民法院正式发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》(以下简称《司法解释二》)，并于2019年2月1日起施行。针对近年来建筑市场的新变化、司法实务的新问题、管理政策的新突破，《司法解释二》就建设工程施工合同效力、建设工程价款结算、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护等问题作了规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释一》）规定了实际施工人可以起诉发包人主张权利，《司法解释二》承袭了该条规定，并在此基础上增加了实际施工人的代位诉讼权，就实际施工人权益的维护作出了更为详细的规定。本文结合以上司法解释的规定，对实际施工人的相关问题进行梳理和解读，以便准确理解和适用。 一、实际施工人的概念 《合同法》、《建筑法》等法律法规中均没有对实际施工人的概念进行规定。“实际施工人”的概念首次在《司法解释一》中提出，第1条、第4条、第25条、第26条分别就实际施工人的合同效力、权利义务等作了规定，但并未对实际施工人的概念作出明确规定。 “实际施工人”并非一个专业的法律术语，实务中和理论界认为结合《司法解释一》第4条、第25条、第26条的规定，“实际施工人”是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。 要正确认识“实际施工人”的概念，还需要将其和《合同法》中“施工人”概念相区别，“施工人”指建设工程施工合同中的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人，仅指有效建设工程施工合同主体，不应包括转包和违法分包合同的施工人。而“实际施工人”的概念要比“施工人”要小，并且与总承包人、分包人的概念是并列的，专指转包和违法分包的承包人。 二、保护实际施工人的法律价值 建筑市场上，转包和违法分包的现象很常见，工程经过层层转包、层层剥皮，实际施工人的利润就很有限甚至没有利润，只能依靠偷工减料、克扣农民工工资来维持；同时，发包人拖欠工程款的现象很普遍，这就造成大量拖欠农民工工资的问题出现，而实际施工人由于与发包人没有合同关系，即使发包人欠付工程款，实际施工人也无法向发包人主张权利；转包人有些资信状况恶化，或者怠于向发包人主张权利，农民工工资往往会血本无归。因此，在一定条件下，赋予实际施工人诉权，可以向发包人主张权利，有助于保护实际施工人、农民工的权利，维护社会稳定。 三、实际施工人签订的施工合同无效的情形 《司法解释一》第一条第（二）款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。《司法解释一》第四条除了对上述情况导致的合同无效再次重申外，还认定承包人非法转包、违法分包所签订的施工合同无效。以上行为均因违反了《建筑法》的强制性规定，规避了行政管理机关对建筑施工企业资质条件的管理，扰乱了建筑市场正常秩序，严重影响了建设工程的质量，被认定为无效合同。 四、实际施工人对工程质量承担连带责任 《司法解释一》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”工程质量是工程的生命线，对发包人而言，实际施工人与总承包人、分包人一样均是承包人，实际施工人应保证其施工的建设工程质量合格，还应当按照《建筑法》第五十八条规定对工程的施工质量负责，对工程出现的质量缺陷承担连带责任。体现在程序上，发包人可以将总承包人、分包人和实际施工人列为共同被告。该规定体现了在保护实际施工人权利的同时，实际施工人也要承担保证工程质量的法律责任。 五、实际施工人权利救济的法律途径 （一）实际施工人可直接起诉转包人、违法分包人 《司法解释一》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”实际施工人与转包人、违法分包人是合同的相对方，在转包人、违法分包人欠付实际施工人工程款时，虽然双方签订的合同无效，但实际施工人仍有权直接依据合同关系起诉转包人、违法分包人。 （二）实际施工人可直接起诉发包人，法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人 《司法解释二》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该条是规定实际施工人突破合同相对性，直接向发包人起诉的情况。 《司法解释二》在《司法解释一》第二十六条第二款的基础上作了修正，《司法解释一》规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院“可以”追加转包人或者违法分包人为“本案当事人”。《司法解释二》修改为人民法院“应当”追加转包人或者违法分包人为“本案第三人”。将“可以”修改为“应当”是基于审判实践中出现的法院自由裁量不同，有些法院追加转包人或者违法分包人，而有些法院没有追加，造成的审理尺度不一样的局面；将追加的转包人或者违法分包人为“本案当事人”修改为“本案第三人”，是考虑到原告有选择被告的自由，法院不能侵犯原告的权利。 实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人，目的在于保护农民工利益，但值得注意的是，上述条款中的实际施工人仅限于违法转包和非法分包情形，不包含借用资质情形。法院在查明事实后，在发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。 （三）实际施工人可行使代位权 《司法解释二》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”这是本次司法解释为保障实际施工人权力救济新增加的一条路径，明确规定实际施工人可就转包人或违法分包人怠于向发包人行使到期债权，而直接向发包人提起代位权诉讼。 该条和第二十四条都是以发包人为被告行使权力救济，但两者的性质却是不同的，第二十四条是突破了合同的相对性，本条是以合同法第七十三条规定的代位权为基础产生的代位权。这两条路径各有优劣，直接起诉发包人相对简单，实际施工人需对自己是实际施工人、工程质量合格、欠付工程款等基本事实举证，但发包人只在欠付的工程价款范围内承担责任；提起代位权诉讼的条件则相对严格，实际施工人还需要证明转包人和违法分包人与发包人债权到期，且怠于行使债权，但到期债权的范围远远大于欠付工程价款的范围，实际施工人可就发包人欠付的工程价款、利息、违约金等一并主张，还可主张工程优先受偿权。实际施工人在以发包人为被告起诉时，可根据具体情况进行选择。
2019-05-10
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