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《民法典》房屋租赁关系中的新规定
2020年受到疫情的严重影响，公寓出租企业受到较大冲击，行业损失很大，抗风险能力薄弱的企业土崩瓦解，许多遗留问题至今都未能厘清。有的企业甚至故意铤而走险，最后“割韭菜”再走人。房屋租赁行业也在摸索更为稳妥的经营模式，以对抗诸如疫情的此类风险。 国家一直非常重视人民群众的居住问题。2021年1月1日，《民法典》取代《合同法》。其中关于房屋租赁的法律法规作出了重大修改。此举更加利于保障承租人的居住使用权，但也兼顾出租人的收益权。本文我们将对《民法典》关于租赁合同的新规定进行盘点。 规定一、设有居住权的住宅不得出租 《民法典》第三百六十九条：居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。 你承租的住宅，如果设有居住权，你的租赁合同将被认定为无效。在《民法典》实施之前，不存在被设立了居住权的房屋，因为法律还没有“居住权”的规定。但是现在情况大不相同了，房屋将可能被设置居住权，这样的房屋是法律不允许出租的。 居住权可能在房屋租赁开始前已经存在，或者在租赁期内新设。那么，承租人应如何保障自己的权益呢？ 承租人可以要求在《房屋租赁合同》中约定出租人应对房屋未被设定居住权以及未来在租期内不会被设定居住权作出保证，如果出租人违法了承诺将承担一定数额违约金。 规定二、出租人发现房屋被转租的异议期为6个月 《民法典》第七百一十六条：承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效；第三人造成租赁物损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。 《民法典》第七百一十八条：出租人知道或者应当知道承租人转租，但是在六个月内未提出异议的，视为出租人同意转租。 现在有很多一手承租人，将自己承租的房屋转租给第三人，自己收取租金差价。但是一手承租人这种转租行为，如果没有经过出租人同意，这种转租是可以被解除的。 当你租赁的房屋是转租来的，则有可能被出租人赶出去。所以这次《民法典》新增规定：出租人已经知道承租人进行转租的，6个月内不提异议，就视为同意转租。 承租房屋时应查房产证，并在《房屋租赁合同》中载明房屋的所有权人。如果确系合法转租，应查验复印一手承租人的《房屋租赁合同》，要求出租人出具同意转租的函件。 规定三、房屋权属有争议或被查封，可以退租 《民法典》第七百二十四条：有下列情形之一，非因承租人原因致使租赁物无法使用的，承租人可以解除合同：（一）租赁物被司法机关或者行政机关依法查封、扣押；（二）租赁物权属有争议；（三）租赁物具有违反法律、行政法规关于使用条件的强制性规定情形。 房屋所有权发生争议，或者出租的所有权人因为诉讼纠纷，房屋被司法机关拍卖，虽然不影响承租人的居住使用但却严重影响了租房人生活安宁权。因所有权纠纷经常发生纷争当事人到房屋处闹事，影响租房人正常工作生活。租房人想退房，苦于租赁合同没有到期，还可能承担违约责任。 《民法典》明确了房屋被司法机关或者行政机关依法查封、扣押，房屋权属有争议时，租房人可以退房，也就是享有单方解除权。在发生这样的情况时，承租人只要及时发出《解除合同通知书》并搬离，即可及时止损。 规定四、租房人享有优先租赁权，不用担心租期到了被赶出去！ 《民法典》第七百三十四条：租赁期限届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但是租赁期限为不定期。租赁期限届满，房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。 合同到期后，出租人通知承租人，要求解除租赁合同，不再续租，租房人只能另寻住处。但《民法典》新规定，法律明确规定房屋承租人享有优先承租权。优先承租权是同等条件下的有限，如果价格达不成一致，那么优先承租权将不再享有。所以租房人要想获得优先承租权，就要匹配新的租金标准，还是存在难度的。 规定五、近亲属的购买权优先于租房人 《民法典》第七百二十六条：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利；但是，房屋按份共有人行使优先购买权或者出租人将房屋出卖给近亲属的除外。 《合同法》规定出租人在出售房屋时，租房人享有优先购买权。出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的，视为承租人放弃优先购买权。这样的规定存在了较大的弊端：当出租人想将房屋通过出售的方式过户给自己的孩子、父母，或者因关系亲密低价出售给近亲属时，却需要征求租房人的意见，在低价时租房人还享有同等条件的购买优先权。这样的法律规定虽然保护了承租人的权利，但却不能很好的包容我国的民俗。此次《民法典》的修改，正好填补了这个漏洞。 《民法典》对租赁关系相关规定的修改增设，表明国家对于整顿房屋租赁体系的决心。尽可能的，保护出租人和承租的人的各项权利有序行使。完善的租赁关系管理体系才能促进租赁市场的健康发展。
2021-04-06职业放贷人的相关法律问题
近年来，民间借贷活动中出现了一些未依法取得放贷资格又以民间借贷为业的“职业放贷人”，此类主体从事的民间借贷活动中容易产生“高利贷”“套路贷”现象，扰乱经济金融秩序，甚至滋生违法犯罪活动。为此，国家陆续出台了一系列法律、法规、司法解释，以规范和治理职业放贷现象。 职业放贷人是指通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性、借款目的具有营业性的出借人，未经批准，擅自从事经常性的放贷业务，属于从事非法金融业务行为。 一、职业放贷人的法律规定 《中华人民共和国民法典》第六百八十条：禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。 《全国法院民商事审判工作会议纪要》（第九次）第53条规定：未依法取得放贷资格以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷行为为业的非法人组织或者自然人从事民间借贷行为，应当依法认定为无效。同一出借人在一定期间内多次从事有偿民间借贷行为的，一般应当认定为职业放贷人。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（三）款规定：具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一） 套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二） 以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三） 出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四） 违背社会公序良俗的； （五） 其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。 其中 ，对于经常性、反复性具体的认定标准的问题，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》第一条规定：“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。 2020年天津市高级人民法院《天津法院民间借贷案件审理指南（试行）》对职业放贷行为采取的认定标准是：“同一原告或者关联原告在两年内向全市法院提起民间借贷案件5件以上，或者出借人在两年内向社会不特定人出借资金3次以上的，一般可以认定出借人的放贷行为具有营业性。” 二、关于职业放贷人的裁判规则 最高院在(2019)最高法民申1500号案件中，确定了职业放贷人的认定标准：职业放贷人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，其出借行为具有反复性、经常性，贷款目的具有营利性和营业性，未经批准擅自从事经常性的贷款业务，具有非法性。对于出借人银行流水笔数较多、数额较大的情况，不能排除其合法资金往来可能性，在对方未提供充分证据对出借人系“职业放贷人”加以佐证的情况下，不能在本案中作出出借人行为属于“职业放贷人”的必然认定。可以说，反复性、经常性、贷款目的的营业性是判断是否成立职业放贷人的最显著的三个特征。 对于自然人和非法人组织而言，其当然地不具备放贷资质；对于法人而言，其是否属于上述具备放贷资质的机构之一，需结合其经营范围加以判断。最高人民法院在（2017）最高法民终647号二审民事判决中也明确这一思路，认为出借人的经营范围系项目投资（不含专项审批），财务咨询，企业管理咨询，其所从事的经常性放贷业务已超出经营范围，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条之规定，金融业务活动系国家特许经营业务，案涉借款合同无效。因而，当出借人系自然人、非法人组织或经营范围不包含发放贷款业务的法人时，其不具备放贷资质，是否为职业放贷人需进行第二步判断，即其是否以民间借贷为业。 一般而言，若同一年度内，同一或关联原告在同一地区各级法院涉民间借贷纠纷达5起及以上，可以认定其放贷行为具有反复性，经常性。最高人民法院在（2019）最高法民申4952号再审民事裁定中裁定，三次出借行为尚不足以认定出借人从事经常性贷款业务或从事职业放贷行为。江西省高级人民法院在（2019）赣民终269号二审民事判决中认为，借款人提供的证据表明涉出借人的民间借贷诉讼仅三起，尚不足以认定出借人系职业放贷人。甘肃省高级人民法院在（2019）甘民终486号二审民事判决中所述，借款人提交20份民事判决书、裁定书、调解书……从裁判文书的时间来看，这些借款从2014年到2019年时有发生，时间跨度较长，未能体现出借人在一定时期内借款具有经营性的特点。 三、被认定为职业放贷人的相关法律后果 法院认定职业放贷人签订的民间借贷合同无效后,依据《民法总则》第 157条、《合同法》第58条的规定,双方对于取得的财产应予返还。借款人应当返还借款,同时应当支付资金占用期间的利息损失,法院一般应当按照市场报价利率确定损失的数额,不应支持合同中约定的高额利息。人民法院在审理民事案件过程中如果发现涉嫌刑事犯罪,应按照规定将案件移送有关部门处理。 南阳市中级人民法院在张松林、张军可民间借贷纠纷【（2019）豫13民终4824号】一案中就当事人被认定为职业放贷人后的法律后果做出了论述：“关于本案借款合同的效力问题，《银行业监督管理法》第十九条规定:“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该规定属于效力性强制性规定。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条规定，“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效:……(五)其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”。据此，金融业务活动系国家特许经营业务，解长龙未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，多次向包括本案被上诉人张松林、黄书兰、张军可在内的不特定多数人员出借资金，该出借行为具有反复性、经常性，借款目的亦具有盈利性，属于从事非法金融业务活动，其签订的借款合同因违反了法律、行政法规的强制性规定而无效。双方签订的借款合同虽然无效，但鉴于借款事实成立，且民间借贷有别于向金融机构借款，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条关于合同无效法律后果的规定，张松林、黄书兰、张军可仍应向杨德芝、解全建、解全威返还其依据合同取得的本金，同时赔偿对方因资金被占用遭受的损失。” 综上，实践中,借款人主张出借人为职业放贷人,需证明其向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息,且需证明其出借行为具有反复性、经常性,出借款项目具有营业性,存在较高的举证责任,尤其是放贷人通常采取一定的手段掩盖其非法营利行为,使得对于职业放贷人的证明更加困难。可以说，对“职业放贷人”的认定，可以在准确界定“职业放贷人”这一法律定义的前提下，通过区分个人和单位这一主体，紧紧扣住“营利性”和“营业性”的本质，并未结合反复性、经常性、借款目的具有营业性等特点，查证放贷人在一段时间内涉及的民间借贷案件数量、并对其所涉的民间借贷合同的利率、出借金额、资金来源、合同格式化程度等特征进行逐一审查，以此来判断是否具备职业放贷的行为特征，尽可能查清债权债务真实情况。
2021-03-30建设工程合同纠纷主要的解决方式有哪些？
建设工程合同是我们平时见到的最多的合同，但是由于建筑工程施工的特殊性，这种合同特别容易引起纠纷，对于建设工程合同纠纷，我们需要采取合理的措施去处理，那么建设工程合同纠纷主要的解决方式有哪些呢？今天就给大家具体介绍下。 1、和解。在发生了建设工程合同纠纷之后，我们可以采用和解的方法去处理，和解指的是合同纠纷的双方是可以进行协商的，在相互遵循对方的基础上，对争论的事情达成一致的意见，这样就可以解决纠纷了。这个解决方式是在双方自愿的情况下进行的，但是这个不是建设工程合同纠纷解决的必经程序，大家还可以不经过协商和解，而且直接选择其他的途径去解决。 2、调解。调解也是一种非常重要的建设工程合同纠纷解决方式。它指的是在第三方的主持下，使用说服教育等的方法，来解决纠纷双方的矛盾的方法。调解的方式有两种，一种是人民调解委员会来进行调解，大家可以向纠纷当事人的所在地或者是纠纷的发生地的人民调解委员会去申请调解；还有一种是行政调解，它指的是由工商行政管理部分来调解纠纷。大家申请行政调解纠纷，需要满足一定的条件，如果双方在调解之后达成了协议，就需要制作调解协议书，然后大家按照调解协议书的内容去各自履行自己的义务。 通过上面的介绍，我们已经了解了建设工程合同纠纷的主要解决方式了，大家在有了建设工程合同纠纷之后，就可以先采用和解和调解的方法来解决，如果这两种方法不能调解的话，那么就可以采取其他的方法来解决，比如进行仲裁或者是诉讼。
2021-03-30关于同业竞争的相关法律问题研究
一、关于同业竞争的法律法规依据 证监会的规范性文件明令禁止同业竞争，相关规定如下： 《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（2001）：第三十八条规定，律师工作报告应对发行人与持有其股份5%以上的关联方之间是否存在同业竞争、同业竞争的性质及是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争进行披露和说明。 《首次公开发行股票并上市管理办法》（2006）：第十九条规定，发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争。 《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 1 号――招股说明书（2015年修订）》：第五十二条及五十三条规定，发行人应在招股说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况；对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释，并披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。根据以上规定，企业发行上市审核中同业竞争的考察范围限于发行人的控股股东和实际控制人及其控制的企业。 二、 证监会关于同业竞争的审核标准 中国证券监督管理委员会发行部公布的《首发业务若干问题解答（一）》中“问题15”对于同业竞争的核查范围、判断原则、不同亲属关系的亲属控制企业的具体认定给出了较为明确的意见，首次将之前通过反馈意见零敲碎打传递的信息予以整合并向社会公开发布，同时也明确了监管机关对于首发企业“同业竞争”问题的关注要点及阐释逻辑。其中明确提及，“应结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突等，判断是否对发行人构成竞争。发行人不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成同业竞争”。同业竞争的审核要点如下表： 理念 在同业竞争的判断上，证监会更看重的是实质，而非形式和表面现象。 同业竞争的主体判断标准 第一类包括公司的第一大股东、通过协议或公司章程等对企业财务和经营政策有实际控制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东； 第二类包括上述股东直接或间接控制的公司，也就是创业企业的并行子公司； 第三类包括拟上市公司实际控制人的直系亲属； 第四类包括拟上市公司的主要股东（视持股比例而定，不一定以5%的持股比例一刀切）； 第五类包括董监高，特别是对于销售、生产、研发等比较重大影响的董监高和主要股东，更需要关注。 同业竞争的内容判断标准 现在很多企业为了解释和说明不存在同业竞争问题，往往从行业细分、技术细分、客户细分等角度进行解释，认为销售区域、产品、客户等存在差异，因此不构成同业竞争，但证监会多次强调行业划分不能过细。 应当关注是否存在直接竞争、替代关系，是否存在利益冲突、争夺商业机会，是否用了同样的商号、商标、原料、销售渠道、经销商、供应商等，设备、工艺流程、技术通用性等相似的应该纳入到上市范围内，除非有非常合适的理由比如业务整合的政策限制等客观原因，才可以不进入拟上市公司。 非直系亲属（相竞争的业务）如来源是一体化经营的，纳进来；如独立发展的，一是二者业务的紧密程度，有无关联交易，是否生产环节中的一部分，还是各自独立经营，可以再判断，防止利益输送；二是亲属关系的紧密度；三是重要性原则，与发行人业务的紧密度，不是主要业务可以不进来（辅助、三产），不能是生产经营的必备环节。 三、同业竞争的解决方法 按证监会的审核要求，同业竞争必须消除，而且必须彻底。实践中常用的解决方法有以下几种： 关：将与拟上市企业形成同业竞争的企业注销（实践中多为已无实际经营的企业）。 并：拟上市企业吸收合并与自己形成同业竞争的企业（实践中被吸收的企业多为经营状况尚可的企业，经营业绩不佳的企业因会影响拟上市公司的业绩而被排除在此种方法之外）。 转：控股股东（或实际控制人）将其持有的与拟上市企业形成同业竞争的企业股权或资产及业务转让给不相关的第三方。 书面承诺：控股股东（包括实际控制人及关联人）单方面书面承诺或与拟上市公司签订书面协议，提出避免同业竞争和利益冲突的具体可行措施（证监会一定要有此种承诺，但根本上不相信，因为此种承诺已被滥用）。
2021-03-25刑事案件中，同案辩护律师间能否传递案卷？
由于疫情影响各地管控严格，笔者代理外地一起刑事申诉案件中，遇到调阅案件难的问题，与当地法院多次沟通，迟迟未能得到解决。在实践中，刑事申诉案件本身就存在一定困难，在案件正式申诉立案前，有的法院并不允许调阅全部卷宗，有的法院阅卷程序复杂。此时，申诉代理律师可否向原一审、二审辩护律师调阅案卷材料、证据材料呢？笔者认为是可以的，具体理由如下： 1. 《刑事诉讼法》（2018年）第四十条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（2013年）第四十七条第一款规定：“辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制案卷材料。合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料不得查阅、摘抄、复制。”根据上述规定，案件移送审查起诉之日起，辩护律师均有权获取刑事案卷材料，但《刑事诉讼法》及司法解释均未规定律师必须向检察院或者法院申请阅卷，法无禁止即可为，也就是说同案辩护律师间也可以传递案卷。 2. 《律师办理刑事案件规范》（2017年）第十四条第二款规定：“在侦查、审查起诉、一审、二审、死刑复核、申诉、再审案件中，当事人变更律师的，变更前的律师可以为变更后的律师提供案情介绍、案卷材料、证据材料等工作便利。”行业规范作为律师办理刑事案件的重要指引，更加细化明确了同案辩护律师之间可以传递刑事案卷材料。 3.关于律师之间传递案件材料是否属于“泄露国家秘密”？故意泄露国家秘密罪是指国家机关工作人员或者非国家机关工作人员违反保守国家秘密法，故意使国家秘密被不应知悉者知悉，或者故意使国家秘密超出了限定的接触范围，情节严重的行为。我国刑法把故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪一起规定在第三百九十八条：“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。”根据上述规定，要构成故意泄露国家秘密罪，必须“使国家秘密被不应知悉者知悉，或使国家秘密超出了限定的接触范围”，而同案辩护律师都是应知悉者，而非不应知悉者，传递也未超出限定的接触范围。因此，同案辩护律师之间传递刑事案卷材料，不属于“泄露国家秘密”，不构成泄露国家秘密罪。
2021-03-24
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