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为何小企业法律顾问委托事务所更划算
现在已经是法治时代因此不仅仅大企业会重视法律顾问，很多小企业也会聘请企业法律顾问，而且大多数情况下都是委托律师事务所，所以今天就来说说为什么委托律师事务所更划算。 第一，小企业往往在法律咨询和服务方面的要求不是很频繁，因此高薪聘请企业法律顾问的话人力投入方面会太高，这种情况下自然就不如委托律师所更家方便，而且如果是法律咨询的话还不需要舟车劳顿，直接通过登陆官网或者电话联系就可以完成，所以方便经济实惠。 第二，小企业委托律师事务所的律师来做法律顾问还有一个好处就是有保障，小企业自己去寻找律师的时候是企业和律师直接沟通，律师实力口碑如何都是企业自行判断，而和律师事务所合作的好处就是只关系服务和价格，具体派遣的律师如何都是律师事务所应该关心的事情，所以这也是一种保障，对于小企业来说往往没有太多的精力放在寻找和判断律师方面。 第三，而且小企业委托企业法律顾问除了法律咨询之外主要是拟定合同等事宜，这种情况下遇到问题无论是通过网络还是面谈等方式也可以快速直接的解决，因此小企业委托律师事务所是非常方便的，在经济上也更加划算，并且对于律师事务所来说也可以尽可能的根据企业情况调配律师，让人力资源价值发挥到最大。 刚才提到的就是为何企业法律顾问往往都是委托律师事务所的原因，随着人们的法律观念越来越强，未来会有更多的企业重视法律顾问，而同时无论是线下还是线上都可以找到这类服务，因此重点在于企业选择优秀的法律事务所来咨询和委托。
2020-05-07浅析影视作品名称的法律保护
案 例 2013年2月,《人在囧途》的出品方武汉华旗影视制作有限公司(简称华旗公司)将《人再囧途之泰囧》的出品方北京光线传媒股份有限公司(简称光线传媒公司)、北京光线影业有限公司(简称光线影业公司)、北京影艺通影视文化传媒有限公司(简称影艺通公司)、北京真乐道文化传播有限公司(简称真乐道公司)、徐峥告上法庭。 华旗公司向北京市高级人民法院（简称一审法院）起诉称： “人在囧途”为知名商品的特有名称，被告将其电影名称从“泰囧”“人再囧途”变更为“人再囧途之泰囧”，属于使用与“人在囧途”特有名称相同或相近似名称的行为，容易导致相关公众混淆、误认，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称反不正当竞争法）第五条第二项规定的行为。 被告在宣传过程中，将电影名称从“泰囧”“人再囧途”变更为“人再囧途之泰囧”，并在各种场合明示、暗示其为《人在囧途》的续集、“升级版”“全面升级”“品牌的延续”“组合的延续”，而事实上华旗公司早已获准拍摄电影《人在囧途2》，电影《人再囧途之泰囧》并非《人在囧途》的续集，因此被告的行为构成虚假宣传，属于反不正当竞争法第九条第一款规定的行为。 被告在《人再囧途之泰囧》电影的宣传中暗示甚至明示《人再囧途之泰囧》是《人在囧途》的“升级版”，贬损了华旗公司的商誉以及电影《人在囧途》的声誉，损害了华旗公司的利益，属于反不正当竞争法第十四条规定的商业诋毁行为。 华旗公司的电影《人在囧途》获得商业上的成功不仅得益于立意新颖、片名独特，还得益于内容策划和故事情节安排上的独特性。在知晓华旗公司筹拍电影《人在囧途2》的情况下，被告却仿冒华旗公司电影名称，进行虚假宣传、商业诋毁、选取基本相同的演员和电影元素拍摄《人在囧途之泰囧》，直接将《人在囧途》获得的成果据为己有，不公平地占有了华旗公司的市场优势和商业机会，违反了反不正当竞争法第二条第一款规定的公平原则、诚实信用原则和公认的商业道德，属于搭便车的不正当竞争行为。 综上，华旗公司认为五被告构成共同侵权，请求法院判令五被告停止侵权、在相关的媒体消除影响并赔礼道歉、连带赔偿华旗公司经济损失及诉讼合理开支1亿元并承担案件诉讼费。 法院最终判决： 光线传媒公司、光线影业公司、影艺通公司、真乐道公司、徐峥的涉案行为违反了反不正当竞争法第二条第一款、第五条第二项的规定，构成不正当竞争，华旗公司的部分主张成立，一审法院予以支持。依据反不正当竞争法第二条第一款、第三款、第五条第二项、第二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条之规定，一审法院判决如下： （一）光线传媒公司、光线影业公司、影艺通公司、真乐道公司、徐峥立即停止涉案不正当竞争行为； （二）光线传媒公司、光线影业公司、影艺通公司、真乐道公司、徐峥于本判决生效之日起三十日内在《法制日报》刊登声明，消除影响（声明内容须经一审法院审核，逾期不执行，一审法院将公布判决主要内容，费用由光线传媒公司、光线影业公司、影艺通公司、真乐道公司、徐峥共同负担）； （三）光线传媒公司、光线影业公司、影艺通公司、真乐道公司、徐峥于本判决生效之日起十日内共同赔偿华旗公司经济损失500万元（含华旗公司为本案支出的合理费用40406.70元）； （四）驳回华旗公司的其他诉讼请求。 对于《人在囧途》作品名称是否应该受法律保护值得我们思考。依据我国《著作权法》的规定，具有独创性的创作才构成作品，作品自创作完成之日起享有著作权，但目前我国法律没有对作品名称的著作权问题作出明确规定，只有国家版权局版权管理司的答复中有所涉及。国家版权局在1996年7月17日的《关于作品标题是否受著作权保护的答复》中认为：作品的标题宜由反不正当竞争法保护，而不宜由著作权法保护。但其后又于2001年12月25日在《关于文学作品名称不宜受著作权法保护的答复》中认为：作品名称是否受著作权法保护取决于该名称是否具有独创性，如具有独创性则应保护，同时认为对作品名称适用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整更为恰当。 对影视作品名称保护的意见和建议 1、首先，影视作品名称的著作权法保护。影视作品名称能否受到著作权法保护的关键就在于该影视作品名称是否具有独创性。但独创性对于影视作品名称来说几乎是一个不可能的任务。在实践中用著作权法保护具有独创性的作品名称也存在很大困难，可操作性差。 2、通过注册商标来进行保护。《商标法》第九条：申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。根据以上法律的规定，只要影视作品名称具有显著性，能够作为区分商品和服务的标志，在不违背法律禁止性规定的情况下，就可以将该影视作品名称申请注册为商标从而使该影视作品名称作为注册商标受到商标法的保护。 3、经过设计的影视作品名称还可以作为美术作品进行版权保护。如在《非诚勿扰》商标侵权案件中，华谊认为其享有2008年贺岁档出品的贺岁片《非诚勿扰》影片标题“非诚勿扰”的文字著作权和该片宣传海报中呈现的电影标题美术字形设计的美术作品著作权。 4、还可以考虑通过《反不正当竞争法》进行权利救济。根据我国反不正当竞争法第五条第（二）项的规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。因此，在我国影视作品名称要受到反不正当竞争法的保护必须符合以下条件： （一）该影视作品名称为知名商品； （二）该影视作品名称是该影视作品所特有的； （三）他人擅自使用该影视作品名称于商品，误导了社会公众。
2020-05-06对于律师在线咨询服务的误区有哪些
互联网时代让几乎所有行业都可以通过网络为消费者服务，而在法律服务方面也是这样的，因此现在不乏很多律师在线咨询网站，而今天就来说说这些关于在线咨询的误区和注意事项有哪些。 第一，因为现在有很多律师在线咨询网站，并且提供的服务和收费情况各不相同，因此导致有的人认为只要是在线咨询都不靠谱，还有的人则更加青睐这种简单方便的法律咨询服务方式，而其实这类误区的出现是因为很多人忽略了网站资质和律师的资质，要选择已经认证的大型平台并且咨询展示出律师证的律师才行，这样的平台或许咨询收费但是往往提供的服务更加专业。 第二，因为现在律师在线咨询服务非常火爆，因此就出现了有的人觉得所有的事情都可以在网上咨询律师并且委托对方完成，而其实这也要细分很多种情况才行，只是咨询方面的服务或者拟订合同之类的就可以，但是在具体的委托代理等还是和律师面谈最合适。 第三，还有一种情况就是律师在线咨询服务如果正式委托也是需要委托合同的，既然是网上委托的法律服务就要重视合同才行，只要委托对方作为自己的代理律师或者委托对方帮自己处理法律事务，就应该有合同在前才行，这样对于双方都是保障。 第四，在委托律师在线咨询服务的时候还有需要注意的就是律师的具体专业，现在律师很多并且助攻的法律是不同的，有的主要处理离婚案件，还有的主要处理债务纠纷等，所以要选择专业对口的律师才行。 刚才提到的就是在委托律师在线咨询服务的时候常见的几个误区，随着未来越来越多的律师都通过网络为当事人服务，像这样的法律咨询网站会更加常见。
2020-04-27公司章程设置股东除名条款的相关问题
股东除名有两种，一种是强制除名，即违反了《公司法司法解释三》第17条规定的实质条件的，待公司履行合法程序作出股东会决议后，即可解除股东资格；一种是约定除名，欲除名股东违反了公司章程约定的条件，公司履行程序作出决议后，将其除名，并按章程的其他约定给予其对价或补偿（如有）。在公司章程中对股东除名进行完善的约定，可以有效避免和化解公司僵局。本文主要探讨约定除名的情形。 从法律规范上看，在不违反《公司法司法解释三》股东除名制度强制性规定的基础上，还可借助公司章程的规定，对股东除名作出规范。《公司法》第11条规定，设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。第71条第四款规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。以上法律条文便是公司章程可以对股东除名作出规定的明确依据。 《合伙企业法》对于合伙企业除名给予了更高的自治权。《合伙企业法》第49条规定，合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名： （一）未履行出资义务； （二）因故意或者重大过失给合伙企业造成损失； （三）执行合伙事务时有不正当行为； （四）发生合伙协议约定的事由。 对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。被除名人对除名决议有异议的，可以自接到除名通知之日起三十日内，向人民法院起诉。 有限公司股东除名的约定可以参照《合伙企业法》的上述条文，但也有自身的特殊性，有以下一些问题需要注意： 一、条款的设置及具体内容 鉴于我国《公司法》并无明文规定股东除名事由，司法解释仅针对股东完全未出资或者抽逃全部出资的情况下允许公司以股东会决议的方式作出除名的决议。对于其他情形下，在不违反法律法规的强制性规定，不违背公序风俗、诚实信用原则，且亦不侵害股东固有的人身、财产权利的情况下，公司章程可以对股东除名进行具体的规定。 实务中，建议在公司章程中明确股东义务条款，股东义务并不一定局限于出资义务，也可以根据公司实际对其他义务作出具体限定，如：股东有下列行为之一出现时，必须全部转让其在公司的股份，由股东会强制取消其股东身份: （一）主观故意侵占或损害公司利益者； （二）利用在公司的地位和职权为自己谋私利者； （三）利用职权收受贿赂或者其他非法收入者； （四）私自动用公司资金或者将公司资金借贷给他人或者用本公司资产为个人债务提供担保者； （五）不按本章程的议事规则和国家有关法律、法规解决股东间有关公司发展和公司治理的分歧，而采取非法手段者； （六）违反公司同业禁止约定者； （七）受公司除名处分者； （八）其他有损公司利益，董事会决议强制退出者。 以上仅仅是列举若干情形，在实务中公司仍需对事由进行量化具体化阐述，以具有更高可操作性。 以上概括起来，主要是针对股东行为存在的“重大事由”，从而构成除名事由；此外，若股东自身存在的重大事由，是否可以构成除名事由？从司法实践来看，答案应是肯定的。 股东自身存在的重大事由，通常指:年老、精神异常、长期患病卧床等由于生理因素从而影响其参与公司经营之可能，给公司运转带来严重困难；公司章程中规定，股东需具备特定之资格或身份，但事后股东丧失该资格或身份。 需要注意的是，尽管公司章程可就多种义务进行约定，但设置股东除名事由仍不可任意为之，除名事由须符合以下条件： 1、除名事由有正当性基础； 2、除名前须用尽公司内部救济； 3、对被除名股东给予事后救济（如果是该股东已缴纳部分出资，那么除名时还需就已出资部分股权的处置作出安排），以避免章程设置股东除名事由条款被法院认定无效。 最后，在约定除名的情形下仍然要注意程序问题。当股东未按章程约定履行相应的义务或丧失了章程约定的某种资格时，公司以催告方式通知其履行，其仍未在通知期内纠正或履行的，可限制其股东权利的行使，如果累计或连续达到X次违反股东义务且给公司造成损失或其他条件的，临时股东会可排除其对此事项的表决权的方式将其除名。 二、公司章程关于股东除名的条款需要多数决还是全体一致同意？ 由上述可知我们可以借助公司章程来设置股东除名条款，达到股东除名的目的，而修改公司章程又只需三分之二以上表决权即可通过。（《公司法》第四十三条），那么是否意味着大股东可通过持股优势来增加各种股东除名条款，任意侵犯小股东利益呢？即，公司章程关于股东除名的条款需要三分之二多数决还是全体股东一致同意？ 《公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益……公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”由该条文得知，若大股东利用其持股优势强行通过章程修正案、肆意添加不公平的股东除名条款，则构成第21条中的“滥用股东权利损害其他股东利益”的情形，一旦引发诉讼，这些条款很容易在法院的司法审查下被认定为无效。 股东除名不仅会涉及到股东的身份问题，还会涉及股东个人财产权益的处置，因此不能以多数决的形式在公司章程中进行约定，但是如果公司章程关于股东除名的条款得到了全体股东一致同意的，在司法实践中多数法院认为应当视为股东对其自身权益的处分，不违反法律的强制性规定，应当合法有效。 在朱超诉上海闵行置业发展有限公司案件中，上海市第一中级人民法院作出的（2016）沪01民终378号民事判决书认为章程中关于股东除名的内容有效，认可了上海市闵行区人民法院作出的(2014)闵民二(商)初字第1949号民事判决书中对于章程效力的认定，即：公司对于股东除名的条件以公司章程的方式予以确定，并且全体股东对于该除名制度均予以了认可，属于公司全体股东的意思自治，于法不悖，因此系争章程第十八条系真实、有效，对全体股东具有约束力。 三、股东除名条款的效力 在南京安盛财务顾问有限公司诉祝鹃股东会决议纠纷案中，南京安盛财务顾问有限公司依照该公司章程的规定，以祝鹃“具有主观故意侵占或损害公司利益、利用在公司的地位和职权为自己牟私利、违反公司同业禁止约定的行为”为由作出股东会决议，由公司强行回购祝鹃在公司中的全部股份。法院认为该章程中股东除名条款有效。 在吕贤卿诉浙江新昌同兴食品实业有限公司确认公司章程条款无效纠纷案中，法院确认了公司章程中有关股东除名条款的效力。 一审法院认为： “公司章程是调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则，是公司内部契约，是股东就公司重大事项的预想，并根据公司实际情况通过充分协商达成的。只要公司章程的内容不违反《公司法》的强行性规定，就应属合法有效，在规范公司内部事务、涉及公司内部治理结构以及相关的外部利益保护过程中，就应得到尊重和遵循。” 在朱超与上海闵行置业发展有限公司公司决议纠纷一案中， 一审法院认为： “被告章程第十八条约定：‘未到法定退休年龄与公司主动解除劳动关系的应退出其拥有的股权；股东退股应按公司上一年度财务报表所反映的净资产比例与其结算。’该公司章程系经股东会决议表决通过，而原告在该章程上签名，也未对章程该条款提出异议，表示原告自愿受该章程的约束。该十八条规定从内容上看应为被告的除名制度，我国《公司法》对此并不禁止，且在《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》中对于公司通过股东会决议方式对符合特定条件的股东进行除名的相关内容，也采取了肯定的态度。本案中，公司对于股东除名的条件以公司章程的方式予以确定，并且全体股东对于该除名制度均予以了认可，属于公司全体股东的意思自治，于法不悖。目前，也没有生效判决否定该章程的效力，因此系争章程第十八条系真实、有效，对全体股东具有约束力。” 该裁判宗旨明确了股东与公司解除劳动关系后丧失股东资格的章程条款有效。 在上海高金股权投资合伙企业与许建荣、谢兴楠损害公司利益责任纠纷一案中， 最高院认为： “华东有色公司股东会根据增资协议约定，在上诉人上海高金合伙企业未按增资协议约定缴纳第三期增资款，经过两次函告仍未缴纳的情况下，于2014年5月28日召开股东会年度会议并作出决议，以减少注册资本的形式解除了上海高金合伙企业的股东资格。根据《中华人民共和国公司法》及相关司法解释规定，有限责任公司的股东会有权以股东会决议形式解除股东资格。华东有色公司股东会年度会议关于解除上诉人股东资格的决议已经生效。《中华人民共和国公司法》第二十二条规定，如果股东认为“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”；或者认为“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的”，股东可以提起确认股东会决议无效之诉。 然而，截至一审裁定作出时，上诉人并没有依法提起申请撤销股东会决议诉讼或申请确认股东会决议无效诉讼。因此，一审裁定以上诉人在本案中丧失了股东资格，无权提起股东代表诉讼，裁定驳回起诉，并无不当。即，最高法院在该案中确定了对未全面履行出资义务的股东予以除名的章程条款的效力，为有效。 在“原告某电子公司诉被告肖某、第三人郑某、马某确认公司股东决议效力纠纷”一案【（2013）容民初字第14号】中，法院指出虽然我国公司法对滥用股东权利损害公司或者其他股东利益的股东没有作出可以除名的规定，但公司可以依照公司法有关减资的规定，结合股东在公司章程中的约定，通过召开股东会会议，对滥用股东权利、损害公司或者其他股东利益，致使公司股东之间丧失人合基础的股东作出除名的决议。 在赵玉强诉刘文斌股权转让纠纷案中，法院支持了公司章程中的“股东退休前因被免职不担任化工集团中层干部时，必须将所持股权转让给化工集团的主要经营者，五年内转让价为出资额加银行同期同档存款利息”条款，法院认为：“有限公司具有人合性和封闭性，为了公司发展和安全的需要，对于公司的股东，自然有特殊的要求。除名条款的出现，正是适应了这种需要。在不违反诚实信用原则的前提下，法律并不否认除名条款的效力……” 以上案例皆是认定除名条款有效，那条款被认定无效的情形又有哪些？在金寨双河源农业技术开发有限公司与洪念成公司决议效力确认纠纷一案中，法院认为公司章程中规定的股东未按期限、数额缴纳出资，公司可取消其股东资格的条款与《公司法解释三》第17条不符，法律规定仅是极端的违约情形才能除名，该章程条款无效。由该案例得知，因股东未全面履行出资义务而取消其股东资格的章程条款无效，因为其违反了法律法规的强制性规定。由此也应该在实务中注意，拟定相关除名事由时，仍不能逾越《公司法解释三》第17条规定的股东进行除名的两种情形。 综上，法院对公司章程中约定的股东除名条款大多持肯定的态度。但是对于一些明显违背法律、行政法规的强制性规定、民法基本原则、严重损害股东或公司利益的除名条款的效力，会受到法院的否定。此外在实务中仍要注意对被除名股东的利益保护问题。股东被除名后虽然从根本上否定了股东资格，但不能对股东在公司中的利益无条件没收，仍应当根据现存价值或者按照有关约定对被除名的股东给予补偿。
2020-04-27国有土地使用权出让合同的性质与注意事项
国有土地使用权出让合同是国家按照市场经济规律合理使用有限土地资源的一种方式,促进了土地行政契约模式管理。在签订和履行土地使用权出让合同的过程中，土地管理部门具有土地管理者和土地出让人双重身份。对于土地受让人而言，该合同系其投资开发的基础和起点，牵涉重大商业利益。但有关该类合同的性质以及纠纷解决途径，一直饱受争议。司法实务界的双轨制救济、审判依据及适用规则的不统一，导致该类合同面临审查要点不明、争议解决途径两难等问题。本文从该类型合同的司法现状出发，对合同的性质、法律适用作进一步探究，旨在为合同的实质性审查与争议的有效解决提供一定的指引。 一、现状分析 国有土地使用权出让合同，是指市、县人民政府土地管理部门作为出让方将国有土地使用权在一定年限内让与受让方，受让方支付土地使用权出让金的协议。现实中，有关该合同的权利义务内容并无疑义。但该合同究竟是属于民事合同，亦或行政协议，在相当一段时间内争议极大。此种争议不仅存在于法律理论界，在司法实务界同样尚未达成共识。从已生效判例来看，各地法院乃至最高人民法院对此类纠纷的认定以及所采取的解决路径也不尽相同。 梳理相关司法规范性文件可以发现，2015年5月1日之前，法院将包括国有土地使用权出让合同在内的行政协议视同民事合同，这类合同纠纷作为民事案件受理并审判，似成趋势。特别是，最高人民法院根据《民法通则》《合同法》《土地管理法》《城市房地产管理法》等法律规定，结合“民事审判实践”，于2004年11月23日通过的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。该司法解释确定国有土地使用权合同纠纷包括国有土地使用权出让合同纠纷、转让合同纠纷及合作开发房地产合同纠纷等。显然，该解释是把国有土地使用权出让合同纠纷定性为民事案件。在此期间，最高院作出的诸多判例，亦将国有土地使用权出让合同作民事合同处理。 2015年5月1日之后，根据修订的《行政诉讼法》第12条规定，行政协议属于行政诉讼范围。由此，司法审判对国有土地使用权出让合同的性质认定，又呈现一定的转向。即不少判例将该类合同认定为行政协议，继而通过行政诉讼处理相关纠纷。2019年11月27日，最高院出台《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》，该解释第2条3项明确规定“矿业权等国有自然资源使用权出让协议”属于行政协议。至此，国有土地使用权出让合同纠纷属于行政诉讼范围已无疑义。 二、国有土地使用权出让合同的性质 不可否认，国有土地使用权出让合同首先是一种合同，必须体现自愿、协商、合意等合同制度的一般特征。但其与一般民事合同又具有显著区别。 首先 国有土地使用权出让合同是行政机关为实现土地行政管理目标而实施的一种行政行为，具有行政行为的属性。土地管理部门与土地使用者签订土地使用权出让合同的目的是为了贯彻国家有关土地管理的法规及政策，行使土地管理职权，按照市场方式配置土地资源，取得最佳土地利用效益，而非单纯追求经济利益。根据《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》有关规定，依法出让土地是土地管理部门法定的行政职权，不行使出让权或越权行使，土地管理部门应负行政责任，而非民事后果。 其次 合同当事人的权利义务不对等。作为出让方的土地管理机关在合同中负有交付土地的义务，享有收取出让金的权利，并且享有监督检查权、处罚权、单方解除合同权等行政权力，这些都是民事合同中民事主体所不能享有的特殊权利，并且土地管理机关不得放弃这些权力，否则构成不作为。而出让合同中的受让方除负有缴纳出让金的义务外，还负有按照合同约定的时间、条件开发利用土地，不得闲置、不得改变用途等义务。也就是说，该类合同中的大量权利义务系由法律、行政法规的强制性规定内化生成，这不同于民事合同中的内容完全由双方当事人依意思自治原则自由约定。 最后 从合同标的来看，上述合同的标的系国有土地使用权出让行为。根据《行政许可法》第12条规定，国有土地使用权涉及有限自然资源的开发利用，故其出让属于行政许可范畴。 因此，国有土地使用权出让合同在性质上属于行政协议，应优先适用行政法规范。但这并不意味着该类纠纷的解决完全排除民事法律规范的适用，恰恰相反，在行政法律规范并无明确具体规定的情况下，适当导入民事合同规则，更加契合该类合同所具有的双重属性，且更符合现代民主行政的精神。 三、国有土地使用权出让合同的注意事项 合同的合法性。 首先 应确保合同签订主体合法。《土地管理法》第9条规定：“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第3条规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。”根据前述规定，法律对土地受让方的主体资格并无特殊限制，只要是具有民事权利能力和民事行为能力的公民和法人均可受让土地。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，能够成为国有土地使用权出让方的只能是市、县人民政府土地管理部门。但实践中，存在大量以各类开发区、园区管理委员会的名义对外签订土地使用权出让合同的情形，甚至还存在着以政府设置的其他临时机构，比如“重点工程指挥部”“新区开发指挥部”“旧城改造办公室”等名义对外签订土地使用权出让合同。该种合同于2005年8月1日之后签订的，应属无效；在此之前签订的，若起诉前市、县人民政府土地管理部门未予追认，则合同亦归于无效。 其次 审查合同内容的合法性。主要是根据《合同法》第52条判断合同内容是否存在违反法律、行政法规强制性规定的情形。例如：出让的土地系通过违法方式征用的集体土地，该征用行为违法，也必然导致土地出让合同违法；规划审批的土地用途是兴建厂房，但合同约定的土地用途却是商品住宅，即属于合同内容违法。 再次 应确保签订程序的合法性。其主要表现在土地使用权出让的方式上。根据现行法律规定，土地使用权的出让方式包括协议、招标、拍卖和挂牌。其中，协议方式仅限于非经营性土地使用权的出让。法律虽未规定违反招拍挂规定必然导致合同无效，但从现有判例来看，法院一般倾向于将有关招拍挂的强制性规定作为判定合同效力的准据。 目标地块的背景调查。受让人应明确目标地块现状，必要时应现场踏勘，掌握目标地块上是否存在未拆迁完成的工作，是否存在市政管网，高压走廊等遗留工作未处理完毕。另应查询市县人民政府及土地管理部门涉及到目标地块的公文、会议纪要、红头文件等资料，避免出现一地多卖的情况出现。 选定合理的救济途径。国有土地使用权合同并非平等民事主体签订的合同，故其不属于仲裁范围，即便双方约定争议解决方式为仲裁，亦无效。
2020-04-22
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