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预约合同的认定标准与违约责任
依《合同法》第13条之规定，合同的订立采取要约、承诺方式。但随着经济的发展，交易远非一朝一夕即可达成，其中的复杂性以及牵涉的重大利益亦非前述“要约-承诺”模式所能囊括。交易主体为控制“一步到位”的交易风险以及固化已达成的磋商结果，催生了预约合同的形成。出于对此类合同的有效规制，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第2条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”但该规定在实务适用中，仍存在预约与本约如何判断，以及违反预约合同的违约责任范围等问题。鉴于此，本文试图从预约的性质着手，对预约与本约的界分要素以及预约合同的违约责任承担方式作进一步探究。 一、预约的性质 预约，即“约定将来成立一定契约之契约”，是相对于本约而言的一种特殊合同。在目前法律层面，尚无预约之概念，《买卖合同司法解释》系首次在法院裁判依据层面对预约作出规定。在此之前，理论界和实务界就预约的性质存在“前契约说”“从合同说”“附停止条件本约说”以及“独立契约说”等多种观点，最终司法解释采纳“独立契约说”，即认定预约系一种独立的合同。这在上述规定中的违约责任部分予以充分体现。 从预约与本约的关系来看，二者具有一定的牵连关系，体现在前者是手段，后者是目的，后者系前者履行的结果。但二者又各自具有独立的标的，其中预约的标的系在一定期限内订立本约，本约的标的则为履行交易，本约未成立或无效并不影响预约的状态，故此种牵连关系并不意味着预约从属于本约，二者既相互独立，又相互关联。 另需指出的是，目前虽仅是《买卖合同司法解释》对预约合同作出规定，但不能据此得出预约合同即为预约买卖合同之结论。事实上，除买卖合同外，其他有名或无名合同亦存在预约合同形态，并可参照适用《买卖合同司法解释》第2条之规定。原因在于《合同法》第174条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定;没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”即《合同法》有关买卖合同的规定系所有有偿合同之一般性条款，后者若无特殊规定，应参照适用前者规定，买卖合同章亦因此有《合同法》“小总则”之称。故《买卖合同司法解释》中有关预约合同的规定并不局限于买卖合同，同样适用于其他合同。 二、预约与本约的界分 《买卖合同司法解释》为预约与本约的区分提供了两种路径，分别为形式判断与合同目的判断。其中，目的判断系根据预约是否以认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等形式作出，合同目的判断则是根据双方是否约定将来签订买卖合同（本约）。但实务中，大量预约合同并未以前述形式出现，而是冠以“合同”“协议”等此类名目，且部分合同虽约定在将来一定期限订立合同，但实为本约。故仅凭上述两种判断路径，无法有效界分预约与本约。笔者认为，预约与本约的判别，应按照以下逻辑次序予以系统性分析： （一）审查合同是否存在以将来一定期限订立本约为内容的明确合意 如前所述，预约与本约的最大不同之处在于合同标的不同，预约合同必须以将来订立本约为标的。故合同若无法体现双方就此达成明确合意，则必然不属于预约合同。实务中，有观点认为应以合同内容是否完备作为预约与本约的首要判断标准。该观点实则是混淆了约定不明的本约与预约，合同若无将来订立本约的约定，即便内容欠缺，也应是依据《合同法》第61条、第62条予以补救、填补，不能仅凭内容不完备认定其属预约合同。当然，合同存在将来订立本约的约定，也不必然属于预约合同，其仍需根据后续层次判断。 （二）是否存在完备的交易内容 预约的形成系因其订立时，尚不具备履行交易的条件，交易的主要内容有待合同主体间的进一步磋商。故预约合同不可能就交易的主要内容存在完备的约定，否则便没有订立预约的必要，或属于附条件、附期限的合同（本约）。因此，交易的主要内容是否完备是判断合同究竟是预约，亦或本约的重要标准。具体至实务中，交易主要内容的完备可参照《合同法》第12条之规定，如合同具备其列举的8种交易内容，则应认定为本约。最高人民法院（2013）民提字第165号卢济政与四川省齐祥食品有限公司土地使用权转让合同纠纷民事判决书认为：“《土地转让定金协议》系双方当事人真实意思表示，从名称上看类似于预约合同，合同中也有‘待甲、乙双方签订正式转让合同后’的表述。但是，从该协议整体分析，协议对转让土地的面积、位置、诉争土地的其他具体信息、转让价款、支付方式、税费承担、违约责任等均有明确约定，具备了合同的主要条款。因此，应当认定该《土地定金转让协议》为土地使用权转让的本约合同。”该判例亦应证了笔者前述观点。 （三）部分合同需根据交易特点，认定交易主要内容 《合同法》第12条列举了包括主体、标的、数量、质量等合同一般性条款，但其并非均构成交易主要内容。首先，违约责任、争议解决方法条款属于因合同履行发生纠纷的救济约定，不影响交易中双方权利义务的确定，故不应认定为交易主要内容。其次，履行期限、地点和方式是否构成交易主要内容，不能一概而定，需根据交易特点、交易习惯考察其对交易的确定、履行是否构成重大影响，比如商品房买卖合同，出卖人系开发商，且房屋为期房的，则房屋交付期限存在订立预约合同时难以确定的可能，其对交易构成重大影响，应属交易主要内容；若出卖人系个人，双方在已就房屋价款、坐落位置、面积等达成明确约定的情况下，唯独欠缺有关房屋交付期限的约定，且无法作出合理解释的，则应认定为本约，即便合同约定将来订立买卖合同，亦只能将其归于《合同法》第61条所规制的情形，而非据此将其作预约处理。简言之，合同欠缺部分一般性条款的，不能当然认定其属预约，而应根据交易特点、交易习惯，追问合同主体关于将来一定期限订立合同的约定的真意。 三、违反预约合同的民事责任 预约合同作为一种独立的合同，其当然适用《合同法》有关违约责任、合同解除以及损害赔偿之规定。一般的合同损失赔偿范围包括因对方违约造成本方损失、机会损失以及可得利益损失。其中预约合同因其合同标的为订立本约，即合同目的系一种合意行为的达成，其本身不会生成任何经济利益，故无可得利益损失，这也是预约与本约在违约责任方面的最大区别之一。而机会损失是否属预约合同的损失范围，《买卖合同司法解释》并未予以明确。但最高院2012年第11期公报案例，即徐州市泉山区人民法院(2010)泉民初字第2427号张励、徐州市同力创展房地产有限公司商品房预约合同纠纷民事一审判决书认为：“在缔约过失责任中，承担责任的一方应给对方造成的信赖利益损失进行赔偿。本案中，原告在与被告签订预订单后，有理由相信被告会按约定履行订立本约合同的义务，从而丧失了按照预订单约定的房屋价格与他人另订购房合同的机会，因此被告因缔约过失给原告造成的损失应根据订立预订单时商品房的市场行情和现行商品房价格予以确定”该判例的发布，确定了预约合同的损失范围应包括机会损失。 此外，《买卖合同司法解释》亦未指明预约合同的责任承担方式是否包括合同继续履行。合同继续履行是否适用于预约合同，在实务中争论极大。该解释在起草过程中，起草小组对此也始终处于犹豫状态，这直接体现在该解释《征求意见稿》曾相继采纳“否定说”与“肯定说”，但最终出于理论界及实务界尚未形成较为统一观点，未在解释中予以提及。在目前无完善的法律规定的情况下，在预约合同中适用继续履行缺乏可操作的理据。
2019-07-08怎么选择合适的北京律师事务所
伴随现在社会纠纷越来越多，需要法律解决的事项越来越多，北京律师事务所近年来发展较快。很多人在面对需要法律 解决的事项时，往往不知道该如何合理选择律师事务所，下面就为大家介绍关于北京律师事务所选择的相关事项。 第一，看相关资历。选择律师事务所第一件事情要做便是深入考察其相关的资质是否合格，该律师事务所是否在相关部 门进行备案，从事具体案件的律师是否具备相应的上岗合格证书。一般而言，律师事务所的律师基本要求是具备司法从业资格证书，如果律师事务所没有相应的资质，律师也拿不出相关的从业资格证书，则这样的律师事务所建议大家不要选择。 第二，看市场口碑。律师事务所的市场口碑情况是大家选择时可作重点参考的事项，一般来讲，市场口碑良好，也就能 从侧面判断出其服务水平和质量，其相关的资质和从业人员的素养一般都是不会存在问题的。市场口碑的考察，大家可参照之前的成功案例，也可以在网络上搜寻相关的案例。 第三，看业务价格。价格是选择北京律师事务所较为重要的因素，如果某家律师事务所实力雄厚，从业人员素质和能力 较强，且之前拥有较多的成功案例，则这样的律师事务所价格相对较高也在情理之中。另外，大家在选择时，应尽量多参考市场当前的价格，同样的需求和服务，不同的律师事务所提供的报价可能不尽相同，大家一定要多比对、多参考，谨防上当受骗。 以上便是关于北京律师事务所选择的相关事项介绍，声驰律师事务所实力雄厚、市场口碑良好、报价合理，目前拥有较 多的法律事务成功案例，如果大家今后有这方面的实际需求，建议大家重点参考声驰律师事务所。
2019-07-03“小产权房”买卖合同效力认定问题分析
一、何为“小产权房” “小产权房”是民间的一种通俗叫法，在我国现行的相关法律、法规中并没有给出准确的法律定义。当下的“小产权房”主要有两类：一是经过国家相关政府部门的土地、规划、建设环节审批，建设在农村集体建设用地上的城中村改造房；其二是未经过任何国家相关部门和环节审批，建设在租用土地或非法侵占的土地上的房屋。 二、案例展示 案例1 2002年7月1日，北京市通州区宋庄镇辛店村农民马海涛与画家李玉兰签订《买卖房协议书》，将诉争房屋及院落以4.5万元的价格卖给李玉兰。在房价高涨和搬迁传闻下，2006年2月，马海涛夫妇要求确认购买合同无效。2007年7月，北京市通州区法院一审认为，李玉兰系城镇居民，依法不得买卖农村集体经济组织成员的住房，判决李玉兰将诉争房屋及院落腾退给马海涛，马海涛赔偿李玉兰9万余元。后李玉兰不服，提出上诉。2007年12月，北京市第二中级人民法院终审判决仍然认定买卖合同无效。 案例2 2006年4月8日，刘瑞华与范同利签订《协议书》，约定刘瑞华以20万元的价格将北京市海淀区XXX15号楼5门B01号房屋（小产权房）售予范同利，刘瑞华于2008年10月13日死亡。2018年，王国英（刘瑞华之妻）、刘艳平（刘瑞华之女）要求确认购买合同无效，返还涉案房屋。2019年3月，北京市海淀区法院一审认为，2006年，拆迁人（甲方）北京青远房地产开发有限公司与刘瑞华签订《XXX住宅楼拆迁认购（期房）购销合同》，约定刘瑞华购买B01号房屋，建筑面积89.35平方米，合同空白处手书有“此房屋产权性质为长期使用权”字样。协议书实质上是刘瑞华将其享有的B01号房屋权利义务转让给范同利，双方亦按照该协议履行了各自的义务，合同未违反法律、行政法规的效力性强制性规定。原告主张B01号房屋未取得权属证书故买卖协议无效，于法无据，本院不予采纳。 三、案例评析 上述两个案例同为“小产权房”买卖合同纠纷，但出现同地同案不同判的结果。 （一）案例1终审判决时间为2007年12月，判决合同无效的主要依据是，小产权房买卖合同违反了法律和行政法规的强制性规定。相关依据如下： 1.《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定。” 2.《土地管理法》第六十三条“农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用与非农业建设。” 3.《城市房地产管理法》第三十八条第6项“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。” 4.《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（国办发[2007]71号）第二条“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。” 5.中共中央、国务院《关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见》（中发〔2008〕1号）规定“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。” 6.《最高人民法院关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》(法发〔2008〕36号)规定“对违反法律、行政法规以及相关国家政策的宅基地转让行为，以及其他变相导致农民丧失宅基地使用权的行为，应当依法确认无效。” 7.《北京市高级人民法院关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》(京高法发[2004]391号)第二条“关于农村私有房屋买卖纠纷合同效力的认定，与会人员多数意见认为，农村私有房屋买卖合同应当认定无效。” （二）案例2适用的法律和政策该案判决时间为2019年3月，判决合同有效的主要依据是，小产权房买卖合同并未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。具体依据为： 1.《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：(五)违反法律、行政法规的强制性规定。” 2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的"强制性规定"，是指效力性强制性规定。” 3.《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）第十五条“正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的"违反法律、行政法规的强制性规定"，关系到民商事合同的效力维护以及市场交易的安全和稳定。人民法院应当注意根据《合同法解释（二）》第十四条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。违反效力性强制规定的，人民法院应当认定合同无效；违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。” （三）笔者之见 上面两起案件的判决都引用了《合同法》第五十二条第(五)项，但却分别做出合同无效、有效的判决，其根本原因在于两起案件受理的时间不同，法律解释和政策规定出现新的变化，做出相反的判决也就不足为奇了。第一起案件中，司法解释尚未对《合同法》第五十二条第(五)项中的“强制性规定”做出明确解释，法院认为《土地管理法》等法规中禁售小产权房的规定即为强制性规定，据此做出合同无效的判决。第二起案件中，最高法在2009年发布的《合同法解释(二)》中明确“强制性规定”是指“效力性强制性规定”，法院认为《土地管理法》等法规中禁售小产权房的规定为管理性强制规定，并非效力性强制规定，并据此做出合同有效的判决 四、当下的“小产权房”买卖是否全面合法化？ 根据”小产权房“占有土地性质和取得规划许可得不同，小产权房买卖合同的法律效力存在相应不同的结果，须分类而论。 (一)合法的小产权房 合法的小产权房，指拥有宅基地使用权证，取得规划许可、施工许可证，并办理了房屋产权证的村民自住房。需要注意的是，上面两起案件中涉及的小产权房，都属于合法的小产权房。 1、这类小产权房，具备合法的产权证明，法律规定可以在本集体经济组织成员之间转让。 2、对于向本集体经济组织成员之外的人员包括城镇居民出售的行为，尽管《土地管理法》等现行法规仍做出禁止性规定，但并不属于强制性效力规范，不能以此确认房屋买卖合同的效力。从目前司法实践来看，对小产权房买卖合同效力的认定主要适用《合同法》，而合同法的基本精神是意思自治、诚实信用。如确认此类合同无效，出卖方很可能在违规出卖房屋获得利益后，再基于土地升值、拆迁补偿等原因主张合同无效，使遵守诚实信用原则的买房者蒙受损失，从而损害社会的公序良俗和诚实信用的社会根基。因此，合法的小产权房买卖体现了当事人意思自治的原则，司法判决基本倾向于认定合同有效。 (二)违法的小产权房 违法的小产权房，即非法占用集体用地或者闲置的国有土地，将农村集体用地使用权变相流转或改变国有土地使用性质，在没有土地使用证、规划许可证、施工许可证的情况下，进行非法建设，并直接在市场上销售的“三无”违法建筑。与农民合法所有的农村房屋不同，这类小产权房没有土地使用权证，没有规划、土地、建设等部门的审批，建造时就已经违反了《城市管理法》和《土地管理法》的规定，属于无法办理房屋产权登记的违法建筑，具有先天违法性。对于这类违法小产权房买卖合同，理论界主要有两种观点： 1、合同无效说：作为买卖合同标的物的房屋，即违法建造的小产权房本身就是违法建筑，不能发生设立物权的法律效果，根本不能流转，作为合同的标的也就无法实现，无法发生法律上的效力。而且这种违法小产权房买卖行为绝大多数是在损害城市规划环保、公益事业、乡镇集体公共利益的前提下实施的，如认定合同有效相当于变相鼓励违法建设，故应以认定无效为基本原则。因此，对于这类违法小产权房买卖合同，很多法院都倾向于判决合同无效。 2、合同效力待定说：笔者更倾向于这种说法。目前我国违法建设的小产权房数量巨大，是历史长期积累下来的现实问题和社会问题。尽管其合法性存在问题，但确实在一定程度上解决了城镇中低收入阶层的居住需求。如果一律认定合同有效，将会进一步破坏国家土地管理和城市规划制度，影响城市科学发展，并冲击耕地保护制度。反之，如果一刀切地全部否定合同效力，则会直接触及中低收入阶层的切身利益，激化社会矛盾，产生大量纠纷，影响社会稳定，同时也对社会资源造成巨大浪费。因此，在处理违法小产权房买卖合同问题上，既要维护社会公共利益、公序良俗，又要尊重合同自由、诚实信用原则。在各种价值冲突中，以效力待定方式处理违法小产权房买卖合同问题符合利益最大化原则。
2019-07-03技术秘密转让合同属性不明的相关法律风险
美国经济学家罗默在其新经济增长理论中谈到，知识技术是现代经济增长的源泉，上世纪90年代以来，特别是21世纪以来，我国的经济发展开始逐步进入现代经济增长模式，科学技术对推动经济发展的作用愈加明显。其中，技术合同作为科学技术向社会生产力转化的重要工具，必须发挥好社会生产和科学技术之间的纽带作用才能促进科学技术转化的顺利实现。因此，应当尽量避免出现技术合同纠纷，对技术合同进行法律风险控制。 技术秘密作为一种特殊的知识产权，在产生转让合同纠纷的时候，不管是当事人还是法院对于合同性质的界定都存在一定的困难。双方当事人虽然在签订合同时达成一致，但是双方对于约定文字中所表达的具体合同性质的理解可能不同，有时法院和当事人之间对于技术转让合同性质的理解也会不同，甚至不同法院之间也会产生分歧。这种“事后”的认定困难说明，在当事人双方订立合同之初就已经存在了技术转让合同具体性质不明确的风险。 一、我国法律规定的技术秘密转让合同属性 《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：合同法第三百四十二条规定的“技术转让合同”，是指合法拥有技术的权利人，包括其他有权对外转让技术的人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人，或者许可他人实施、使用所订立的合同。其规定较为笼统，大体可以分为两类，技术转让合同，一种是将该技术的相关权利让与他人，一种是许可他人实施，但是，对于该条规定的“相关权利”具体指什么，并没有明确说明。 在《最高人民法院关于印发全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要的通知》中，第五十二条第三款给出了进一步界定：技术秘密转让合同，是指技术秘密成果的权利人或者其授权的人作为让与人将技术秘密提供给受让人，明确相互之间技术秘密成果使用权、转让权，受让人支付价款或者使用费所订立的合同。从此条规定看，技术秘密转让合同只规定了使用权和转让权的转让，至于技术秘密所有权是否能转让，则无明确规定。 二、技术秘密转让合同是否可以转让所有权？ 技术秘密属于商业秘密（Business Secret），按照中国《反不正当竞争法》的规定，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。我国法律尚未对受让取得的商业秘密转让问题进行法律规制，相关问题须论证解决。以商业秘密权属性质出发，如下两种主要观点，是否能够转让也依据以下学说有两种不同的处理方式。 1.以财产权说分析 该说认为商业秘密权是一种无体财产权，具有与有形财产一样的价值与意义。早期的英国判例就体现了这种学说，而美国更是该学说的代表，并有财产说与准财产说之分。财产说认为，商业秘密权在性质上与专利权、商标权、著作权并无二致，都是人类智力活动的结果，可以进行转让、继承、信托。准财产说认为，商业秘密权只具有类似于财产的性质，认定为准财产权，对它的保护来源于竞争法，而不是财产法。在日本，对商业秘密权有财产价值说、财产权说和相对财产说。财产价值说认为，商业秘密具有竞争财产的价值，虽不具有支配性，但其秘密性能使持有人获得竞争上的优势，类似于“事实上的财产”。财产权说认为，商业秘密是人类智力活动的结果，商业秘密权是一种无形财产权。相对财产权说认为，由于商业秘密权不具有独占性，不属于物权或准物权，但商业秘密的保护多基于契约，是否构成不正当行为也是根据行为人的主观状况及确保交易安全的需要，故应为相对的债权。 按照财产学说，则技术秘密所有权转让适用《物权法》、《民法总则》相关规定处理，出售技术秘密的所有权，类比适用转让动产或者不动产的规定，如有共有人，根据《物权法》九十七条，须征得共有人同意。此外，还需注意《物权法》第101条规定的按份共有人的优先购买权。 2.以知识产权说分析 该学说认为商业秘密权的客体也是无形的智力成果。因此，商业秘密权也是知识产权的一种。该学说现已为众多学者所接受，逐渐成为学界通说，并为一些新近出台的法律文件和国际条约所肯定。还有学者认为商业秘密权是一种特殊的、新型的知识产权，主要是考虑到与传统的知识产权类型相比，商业秘密权有许多新的特点，有一些特点对现有的知识产权体系进行了突破，提出了挑战。 通说认为，商业秘密权的客体也是无形的智力成果，是知识产权的一种，因此，应在知识产权体系内进行调整，我国现有法律并未明确通过受让取得技术秘密所有权的转让，须结合法律体系进行类比论证，现列举以下两种情况。 （1）类比专利权转让 《专利法》第十五条 专利申请权或者专利权的共有人对权利的行使有约定的，从其约定。没有约定的，共有人可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施该专利；许可他人实施该专利的，收取的使用费应当在共有人之间分配。 除前款规定的情形外，行使共有的专利申请权或者专利权应当取得全体共有人的同意。 专利权共有人可以普通许可的方式许可他人实施该专利，类比，技术秘密也可类比适用这条规定，可不经共有人同意实施普通许可，但所收取的许可费用须分配给其他共有人，除此之外，其他的转让或者许可都需共有人同意。 （2）类比技术委托合同或合作开发合同 《合同法》第三百四十一条规定委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的当事人若无约定，均有使用和转让的权利，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条进一步明确，当事人均有不经对方同意而自己使用或者以普通使用许可的方式许可他人使用技术秘密，并独占由此所获利益的权利。但当事人一方将技术秘密成果的转让权让与他人，或者以独占或者排他使用许可的方式许可他人使用技术秘密，未经对方当事人同意或者追认的，应当认定该让与或者许可行为无效。 三、技术秘密转让合同的风险 以上，技术秘密转让合同的当事人在订立合同时，须明确转让的为何种权利，如技术秘密的使用权或者转让权。实践中会有当事人只简单约定双方“共享该技术秘密”，此转让行为存在异议，若如上述财产说，则该共享行为为转让所有权，双方为共有人共享该项技术秘密。但若是依据知识产权说，技术秘密做为一种无形资产，是否可以根据物权法转让所有权存在争议，何况，在我国现有法律体系中，对于技术秘密的规定仅涉及使用权和转让权，并并未提及所有权，学界通说也认为，技术秘密并不等同于物权。故而，发生纠纷时，该技术秘密转让合同就会存在争议，究竟转让的是所有权还是使用权？引以为戒，当事人在订立技术秘密转让合同时，应明确所转让技术秘密的权利属性，从而防止后续发生权属纠纷。
2019-06-26法定抵销权在诉讼实务中的应用要点
《合同法》第99条、第100条分别规定了法定抵销与意定抵销，其中意定抵销系为互负债务的双方遵从意思自治处分自身债权的行为，故抵销合意一经形成，由此产生的争议较少。而法定抵销权因归属形成权，其行使的法律效果在于直接消灭相对方的债权，故《合同法》对此设定了较为严苛的适用要件。另由于相关司法解释对该条款作扩张解释等原因，导致法定抵销权在实务应用中与诉讼程序紧密裹挟，并因此产生自然债务能否抵销、抵销权在诉讼中的行使路径等诸多疑难问题。鉴于此，本文围绕有关法定抵销权的实体法及程序法规定，从其基础要件出发，结合典型案例，对其在实务中的应用要点予以探讨，旨在为前述问题的有效解决提供参考。 一、法定抵销权的要件分析 《合同法》第99条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。” 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》（以下简称《合同法司法解释二》）第23条规定：“对于依照合同法第九十九条的规定可以抵销的到期债权，当事人约定不得抵销的，人民法院可以认定该约定有效”。 依上述规定，可将法定抵销权的适用要件分为积极要件与消极要件。其中，积极要件包括双方互负到期债务、各自债务的标的物种类、品质相同；消极要件包括不存在依照法律规定、合同约定、合同性质不得抵销的情形。两类要件在适用时应注意以下问题： （一）“互负到期债务”的理解 1.被动债权未到期，是否影响抵销权的行使。法定抵销权制度中，行使抵销权的一方享有的债权称为主动债权，被抵销的债权称为被动债权。从《合同法》第99条文义来看，其要求抵销权行使时，各自债务即各自债权均须到期。但有观点认为，被动债权是否已届履行期，不影响法定抵销权的行使，原因在于未至履行期的被动债权抵销可视为主动债权人放弃履行期利益，是对自身权利的抛弃，且不损害被动债权人利益。该观点具有合理性，且笔者注意到，《民法典合同篇（草案）（二次审议稿）》（以下简称《民法典合同篇（草案）》）第358条第1款已对此予以吸收，即将《合同法》第99条中的“互负到期债务”修订为主动债权到期，被动债权是否已届履行期不作要求。但在目前《合同法》仍有效实施的情况下，显然不能超出制定法文义范围，对“互负到期债务”作扩大解释。 2.主动债权的诉讼时效期间届满，能否行使抵销权。实务中，无论主动债权，亦或被动债权，均存在超过诉讼时效期间的可能。因主动债权人行使抵销权即意味着其放弃时效利益，故被动债权的诉讼时效期间即便届满，亦不影响抵销权的行使。与之相反，主动债权的诉讼时效期间届满，则被动债权人享有时效利益，其负担的义务沦为自然债务，实务中对此种情形下的抵销权行使存在较大争议。有观点认为《合同法》第99条仅要求“互负到期债务”，且法律未禁止自然债务抵销，故应对抵销权行使作肯定性结论；亦有观点认为，若允许前述情形下的债务抵销，则为架空诉讼时效制度，损害被动债权人的时效利益。 对此，最高人民法院（2018）最高法民再51号厦门源昌房地产开发有限公司、海南悦信集团有限公司委托合同纠纷民事判决书认为：“双方债务均已到期之条件当作如下理解：首先，双方债务均已届至履行期即进入得为履行之状态。其次，双方债务各自从履行期届至，到诉讼时效期间届满的时间段，应当存在重合的部分。”“在上述时间段的重合部分，双方债权均处于没有时效抗辩的可履行状态，双方债务均已到期之条件即已成就，即使此后抵销权行使之时主动债权已经超过诉讼时效，亦不影响该条件的成立。”概言之，最高院在该案中采用折衷说，有条件的支持了自然债务的抵销，即主动债权与被动债权的诉讼时效期间存在一定重合的，视为“互负到期债务”之条件成就。前述判例系为最高院2019年第4期公报案例，具有指导意义，值得实务参照。 （二）不得抵销的具体情形 首先，《合同法》第99条的但书条款仅包含“依照法律规定”“按照合同性质”不得抵销的两种情形，并未将《合同法司法解释二》第23条中的“合同约定”含括其中。仅从文义考察，亦无法得出“合同约定”系为“法律规定”或“合同性质”应有之意的结论。故《合同法司法解释二》第23条系为弥补《合同法》第99条之漏洞，对其但书条款所作的扩张解释，《民法典合同篇（草案）》已对此予以整合。 其次，法律规定不得抵销的债务主要为《民事诉讼法》第243条、第244条规定的民事执行中不得将债务人及其所扶养家属的生活必需费用用以抵销债务，以及《破产法》第40条列举的3种除外情形。依合同性质不得抵销的债务限于人身损害赔偿金、生活保障金、抚恤金、抚养费等具有人身专属性质的债务。 （三）被动债权人未在异议期内提出异议的抵销权处理 《合同法司法解释二》第24条规定了双方若无约定，合同解除、抵销异议期为3个月，该期限届满后才提出异议的，人民法院不予支持。前述期限属除斥期间，不因任何事由而中止、中断或延长。实务中，部分被动债权人在前述异议期届满后提出异议，主动债权人援引上述规定以抗辩其已丧失异议权。此种情形，法院究竟是依据《合同法司法解释二》第24条，仅考察异议时间是否超过异议期，从而作出结论，还是围绕《合同法》第99条之规定，对抵销权的要件成立与否作实体性审查，观点不一。 笔者认为，被动债权人即便超过异议期才提出异议，法院仍应审查抵销是否符合《合同法》第99条的规定。原因在于，《合同法司法解释二》第24条适用的前提为“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议”，从该前提的语义逻辑来看，当事人异议的对象并非是相对方以合同法第96条、第99条为由而作出的解除、抵销行为，而是符合前述两项规定的解除、抵销行为。换言之，当事人对符合法定要件的抵销行为享有的异议权，方才受上述异议期限的限制。反之，主动债权人行使的抵销权本身欠缺法定要件的，则不属于《合同法司法解释二》第24条规制的情形，被动债权人的异议权亦不因在上述异议期内未行使而丧失。故，当事人超出异议期提出异议的，首先应审查抵销是否具备法定实体条件，不能仅依据异议时间作程序性审查。 二、法定抵销权在诉讼中的行使路径 主动债权人在诉讼中可行使抵销权，并无疑义。但由于《合同法》及相关司法解释未对抵销权在诉讼中的行使方式给予指引，且因涉及诉的基本理论，导致主动债权人究竟是以抗辩方式行使抵销权，亦或以反诉方式主张抵销，成为实务难点。 最高人民法院(2017)最高法民终518号安徽盛仁投资有限公司、伟基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书认为：“对于抵销权的行使，既可以在诉讼中也可以在诉讼之外而为抵销的意思表示，但在诉讼中的抵销，是为抵销抗辩或者反诉抵销，并无法律明确规定，需要人民法院根据具体情况进行确认。”该判例明确了抵销权可以抗辩或反诉方式行使，但未指明两种方式在个案具体适用中的界分标准。笔者认为，抵销权在诉讼中的行使路径应按照以下两个层次予以判断： （一）诉讼中的抵销属权利消灭抗辩，原则上以抗辩行使 抗辩分为权利不发生抗辩（合同不成立、合同未生效、合同无效等）、权利消灭抗辩和抗辩权（同时履行抗辩权、先履行抗辩权等）。其中权利消灭抗辩系指当事人主张相对方虽曾享有实体权利，但该权利已归于消灭。当事人在诉讼中主张抵销的目的在于消灭相对方的请求权，故其应归属权利消灭抗辩。但权利消灭抗辩具有依附性，即一方若不享有请求权，相对方则无法提出该种抗辩，其不能脱离请求权独立存在。而反诉则为一项独立的诉，其虽与本诉存在一定的牵连关系，但二者中的请求权均是独立存在的，无依附关系。因此，权利消灭抗辩与反诉的根本性区别在于各自主张的提出是否以相对方享有请求权为前提。具体到诉讼中的抵销，其具有的“互负到期债务”要件决定了其无法在相对方不享有请求权的情况下单独予以主张，故诉讼中的抵销作为权利消灭抗辩，其主张不具有反诉所要求的实体上的独立性，原则上应以抗辩方式行使。 （二）因抵销权的行使产生新的权利义务关系，则应以反诉予以主张 如上所述，抵销权虽应以抗辩行使为原则，但实务中，存在因行使抵销权而产生新的权利义务关系的情形。如主动债权人因在诉讼中解除其与被动债权人间的合同，从而享有以损失赔偿等为内容的请求权，继而以该权利抵销被动债权人的请求权。此种情形，与一般的抵销权存在不同之处，即该抵销权的行使，不仅产生消灭对方请求权的法律效果，亦由此产生新的权利义务。而该种新的权利义务并不依附于被动债权人的请求权，具备独立之诉的条件，且若将其作抗辩处理，新的权利义务关系无法得到全面审理，不利于纠纷的一次性解决，故以反诉主张抵销更为妥当。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第44条将买受人要求解除合同以对抗出卖人的货款请求权的，作反诉处理，也正是基于前述因素考虑。 三、抵销权在民事执行中的应用 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第19条确立了抵销权在民事执行中仍可适用。比照该规定与《合同法》第99条内容可知，前者除应满足后者的全部适用条件外，还要求请求抵销的债务须“已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可”。值得探讨的是，被动债权人在收到抵销通知后，未在异议期内提出异议的，是否构成前述“已经申请执行人认可”。笔者认为，二者不能等同，理由如下： （一）认可抵销的意思表示不能以沉默作出 申请执行人认可抵销，即意味着其作出了接受抵销的意思表示。依《民法总则》第140条规定，意思表示可以明示（口头、书面、电子邮件等）或默示（行为）作出，而将沉默视为意思表示，必须以存在“法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯”为前提。现行法律未规定认可抵销的意思表示可以沉默作出，其亦难以构成抵销中的“交易习惯”，故将申请执行人未对抵销提出异议视为其认可，有悖前述强制性规定。 （二）未在异议期提出异议的法律效果属实体性判断，无法在执行中解决 执行仅为实现生效法律文书内容的过程，其既无法改变执行依据的内容，亦不能对当事人间的实体权利义务作出审查或认定。如上所述，作为被动债权人的申请执行人，即便未在异议期提出异议，也不必然导致其在实体上丧失异议权。其异议权的丧失与否仍需根据抵销是否符合法定条件加以考察，此为实体性的权利义务判断，不属于执行程序应解决事项。 （本文转自：无讼）
2019-06-24
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