-
声驰首页 > 声驰动态 > 声驰观点
关于同业竞争的相关法律问题研究
一、关于同业竞争的法律法规依据 证监会的规范性文件明令禁止同业竞争，相关规定如下： 《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（2001）：第三十八条规定，律师工作报告应对发行人与持有其股份5%以上的关联方之间是否存在同业竞争、同业竞争的性质及是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争进行披露和说明。 《首次公开发行股票并上市管理办法》（2006）：第十九条规定，发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争。 《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第 1 号――招股说明书（2015年修订）》：第五十二条及五十三条规定，发行人应在招股说明书中披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况；对存在相同、相似业务的，发行人应对是否存在同业竞争作出合理解释，并披露控股股东、实际控制人作出的避免同业竞争的承诺。根据以上规定，企业发行上市审核中同业竞争的考察范围限于发行人的控股股东和实际控制人及其控制的企业。 二、 证监会关于同业竞争的审核标准 中国证券监督管理委员会发行部公布的《首发业务若干问题解答（一）》中“问题15”对于同业竞争的核查范围、判断原则、不同亲属关系的亲属控制企业的具体认定给出了较为明确的意见，首次将之前通过反馈意见零敲碎打传递的信息予以整合并向社会公开发布，同时也明确了监管机关对于首发企业“同业竞争”问题的关注要点及阐释逻辑。其中明确提及，“应结合相关企业历史沿革、资产、人员、主营业务（包括但不限于产品服务的具体特点、技术、商标商号、客户、供应商等）等方面与发行人的关系，以及业务是否有替代性、竞争性、是否有利益冲突等，判断是否对发行人构成竞争。发行人不能简单以产品销售地域不同、产品的档次不同等认定不构成同业竞争”。同业竞争的审核要点如下表： 理念 在同业竞争的判断上，证监会更看重的是实质，而非形式和表面现象。 同业竞争的主体判断标准 第一类包括公司的第一大股东、通过协议或公司章程等对企业财务和经营政策有实际控制权力的股东、可以控制公司董事会的股东、与其他股东联合可以共同控制公司的股东； 第二类包括上述股东直接或间接控制的公司，也就是创业企业的并行子公司； 第三类包括拟上市公司实际控制人的直系亲属； 第四类包括拟上市公司的主要股东（视持股比例而定，不一定以5%的持股比例一刀切）； 第五类包括董监高，特别是对于销售、生产、研发等比较重大影响的董监高和主要股东，更需要关注。 同业竞争的内容判断标准 现在很多企业为了解释和说明不存在同业竞争问题，往往从行业细分、技术细分、客户细分等角度进行解释，认为销售区域、产品、客户等存在差异，因此不构成同业竞争，但证监会多次强调行业划分不能过细。 应当关注是否存在直接竞争、替代关系，是否存在利益冲突、争夺商业机会，是否用了同样的商号、商标、原料、销售渠道、经销商、供应商等，设备、工艺流程、技术通用性等相似的应该纳入到上市范围内，除非有非常合适的理由比如业务整合的政策限制等客观原因，才可以不进入拟上市公司。 非直系亲属（相竞争的业务）如来源是一体化经营的，纳进来；如独立发展的，一是二者业务的紧密程度，有无关联交易，是否生产环节中的一部分，还是各自独立经营，可以再判断，防止利益输送；二是亲属关系的紧密度；三是重要性原则，与发行人业务的紧密度，不是主要业务可以不进来（辅助、三产），不能是生产经营的必备环节。 三、同业竞争的解决方法 按证监会的审核要求，同业竞争必须消除，而且必须彻底。实践中常用的解决方法有以下几种： 关：将与拟上市企业形成同业竞争的企业注销（实践中多为已无实际经营的企业）。 并：拟上市企业吸收合并与自己形成同业竞争的企业（实践中被吸收的企业多为经营状况尚可的企业，经营业绩不佳的企业因会影响拟上市公司的业绩而被排除在此种方法之外）。 转：控股股东（或实际控制人）将其持有的与拟上市企业形成同业竞争的企业股权或资产及业务转让给不相关的第三方。 书面承诺：控股股东（包括实际控制人及关联人）单方面书面承诺或与拟上市公司签订书面协议，提出避免同业竞争和利益冲突的具体可行措施（证监会一定要有此种承诺，但根本上不相信，因为此种承诺已被滥用）。
2021-03-25刑事案件中，同案辩护律师间能否传递案卷？
由于疫情影响各地管控严格，笔者代理外地一起刑事申诉案件中，遇到调阅案件难的问题，与当地法院多次沟通，迟迟未能得到解决。在实践中，刑事申诉案件本身就存在一定困难，在案件正式申诉立案前，有的法院并不允许调阅全部卷宗，有的法院阅卷程序复杂。此时，申诉代理律师可否向原一审、二审辩护律师调阅案卷材料、证据材料呢？笔者认为是可以的，具体理由如下： 1. 《刑事诉讼法》（2018年）第四十条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（2013年）第四十七条第一款规定：“辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料。其他辩护人经人民法院许可，也可以查阅、摘抄、复制案卷材料。合议庭、审判委员会的讨论记录以及其他依法不公开的材料不得查阅、摘抄、复制。”根据上述规定，案件移送审查起诉之日起，辩护律师均有权获取刑事案卷材料，但《刑事诉讼法》及司法解释均未规定律师必须向检察院或者法院申请阅卷，法无禁止即可为，也就是说同案辩护律师间也可以传递案卷。 2. 《律师办理刑事案件规范》（2017年）第十四条第二款规定：“在侦查、审查起诉、一审、二审、死刑复核、申诉、再审案件中，当事人变更律师的，变更前的律师可以为变更后的律师提供案情介绍、案卷材料、证据材料等工作便利。”行业规范作为律师办理刑事案件的重要指引，更加细化明确了同案辩护律师之间可以传递刑事案卷材料。 3.关于律师之间传递案件材料是否属于“泄露国家秘密”？故意泄露国家秘密罪是指国家机关工作人员或者非国家机关工作人员违反保守国家秘密法，故意使国家秘密被不应知悉者知悉，或者故意使国家秘密超出了限定的接触范围，情节严重的行为。我国刑法把故意泄露国家秘密罪与过失泄露国家秘密罪一起规定在第三百九十八条：“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。”根据上述规定，要构成故意泄露国家秘密罪，必须“使国家秘密被不应知悉者知悉，或使国家秘密超出了限定的接触范围”，而同案辩护律师都是应知悉者，而非不应知悉者，传递也未超出限定的接触范围。因此，同案辩护律师之间传递刑事案卷材料，不属于“泄露国家秘密”，不构成泄露国家秘密罪。
2021-03-24不同渠道下房产继承咨询特点？
目前很多渠道下都可以进行房产继承咨询，这让很多用户都非常便利。同时也恰恰因为很多渠道下都可以进行咨询，用户才应该多了解不同渠道的特点，而接下来就来说说用户如何结合自身的情况来选择更为合适的渠道。 第一，目前多种渠道下都可以进行房产继承咨询，其中线下咨询依然是比较热门的。在线下咨询时主要是律师事务所，其报价费用往往在单次百元左右，如果是进行具体的合同撰写或者诉讼书撰写则还需要添加费用，这类渠道的优势在于比较省事，因为后期如果还有相关服务需求还可以找之前的律师，但是需要重视律师的选择。 第二，在进行房产继承咨询的时候自然还可以到法律咨询网站上找律师，这样的好处就是律师的选择范围更为广泛。如果单纯的就是咨询以及撰写合同等，这类服务在网上划算，因为律师的选择范围广泛而且更低的价格就可以享受这些服务，现在社交软件联系便利，所以满足咨询需求。 第三，还有就是直接联系具体的律师所官网，这种方式的优势在于便利。足不出户就可以完成咨询而且还可以在律师的指导下完成证据的采集等，而还有就是后期需要服务的话还可以线下到事务所具体的详谈，多数考虑到后期可能存在纠纷的情况会选择这种情况进行房产继承咨询。 综上所述就是目前常见的几种房产继承咨询渠道，作为用户完全要根据自己的情况考虑，因为有的用户只是单纯的咨询，有的用户则是还需要后续律师提供的服务，同时还应该考虑到具体的委托费用计算方式，这都是应该在多种渠道下考虑到的细节。
2021-03-23开发商担保追偿权行使的相关问题
一、问题的提出 商品房预售销售合同中，购房人需要按揭贷款的情形下，开发商一般会向银行提供阶段性担保。开发商为了保障自身权益，降低风险，也会在与购房人签订的购房合同中约定，开发商承担了保证责任之后有解除合同的权利。司法实践中，在保护开发商追偿权外，是否支持开发商的合同解除权，尤其在商品房被预查封的情况下，存在较大的争议。本文拟对上述问题予以分析。 二、阶段性担保责任的含义 开发商先与银行达成保证或抵押协议。购房者从开发商处购买预售商品房并缴纳首付款，剩余款项向开发商推荐的银行申请按揭贷款。银行基于与开发商提供的阶段性担保，在所购商品房尚未取得房屋产权证、抵押手续尚未生效（房屋抵押以登记为生效要件）的情况下向购房人放款。银行将购房人的贷款款项划入开发商账户。预售房屋竣工交付并办理了房屋产权所有证后，为银行办理抵押登记手续。至此，银行的阶段性担保变为抵押担保。 按揭贷款购买预售商品房时，存在开发商、购房者、银行三个主体。开发商与购房者为买卖关系；购房者与银行成立借贷、抵押担保关系；开发商与银行成立保证关系。三个主体间存在买卖、借贷、保证、抵押四种法律关系。 三、阶段性担保的债权范围 《民法典》三百九十二条规定了人保和物保并存时担保权的实行规则。预售商品房进行抵押按揭贷款时，购房者所购预售房屋尚未交付，不具备办理产权证的条件，但办理了抵押预登记。同时，开发商又对该笔按揭贷款提供了阶段性担保。这种情况下，是否属于既有物保又有人保呢？可否按照《民法典》三百九十二条规定实现债权呢？ 预售房屋的预抵押登记不能等同于抵押登记，因此物保并未形成。银行也不能以预登记抵押登记为依据行使抵押权以实现债权。预告登记并不等同于物权登记。预登记抵押登记只能让贷款银行享有在办理抵押登记条件成熟时要求办理抵押登记的请求权。预登记抵押登记不具备债权的担保功能，因此银行按揭贷款购房的物保并未形成。开发商在阶段性担保期间的债权担保范围为尚未归还贷款的总数以及产生的利息等相关费用。 四、开发商解除合同的权利实现 商品房预售合同的条款中一般都会明确约定开发商在向银行承担了保证责任之后，享有对购房者的追偿权及合同解除权。随着房屋价值的上升，开发商在承担了阶段性保证责任之后，一般会要求解除合同。对于法院能否解除合同，存在不同的观点。 支持解除合同 解除合同的条件由开发商与购房者在《商品房预售合同中》明确约定。当该合同合法有效时，双方应受到该合同的约束。开发商承担了阶段性保证责任之后，开发商行使解除合同的条件成就。依据合同严守原则，开发商的请求应当得到支持。 不支持解除合同 一方面开发商已经通过购房者的按揭贷款行为，取得了商品房的全款，购房者履行《商品房预售合同》的义务，而开发商尚未完成办理产物权证及房屋交付的义务，开发商不应继续享有单方解除权。另一方面，《商品房预售合同》为开发商提供，如未采取合理方式提请对方注意，则可能被认定为格式条款。 同时，无论合同如何约定，开发商均有权行使追偿权，权利可以得到救济。一旦解除合同，购房者将损失房屋增值的利益。开发商和购房者的利益难以均衡。 五、总结 目前的司法实践中，商品房预售合同中，商品房被查封后因买受人原因，开发商要求解除的，人民法院经审理认定法定解除条件成就的，一般予以支持解除合同；如果仅成就合同约定解除条件的，则不予以支持。笔者认为，不能够单纯依据合同约定来判定应否解除合同。在目前的社会经济环境之下，第二种观点的处理依据更为充实，更有利于保持社会稳定。
2021-03-22一份缺少必备条款的劳动合同有没有效力呢？
相信看过劳动合同法的劳动者都会了解一份劳动合同有些条款是不可或缺，但因各种原因有些劳动合同却没有按照劳动合同法的规定完全具备这些条款，那么这样劳动合同还会发生效力吗？有些劳动者认为这份合同就不起作用了，进而去主张未签书面劳动合同双倍工资差额，这样能得到劳动争议仲裁委员会的支持吗？针对该问题本文章将为您详细解答，希望能对您有所帮助。 一、劳动合同的必备条款 劳动合同法第第十七条规定：劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限； （四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 律师解析： 1、用人单位的名称是指用人单位的全称;住所是指用人单位的主要办事机构所在地;法定代表人是依照法律规定或公司章程规定，代表用人单位行使职权的负责人;主要负责人应为法定代表人以外的能够代表用人单位行使职权的人。 2、劳动者姓名应是劳动者户口登记和身份证一致的姓名;住址是指劳动者主要生活居住的具体地点;外出务工人员一般登记其原籍地址;其他有效证件是能够证明劳动者身份的合法有效证件，如护照。 3、劳动合同期限是指用人单位与劳动者双方经过协商一致而确定下来的，用人单位提供工作岗位，劳动者提供劳动的期限。也就是从何时起至何时止劳动者为用人单位提供劳动。 4、工作内容是指劳动者在用人单位具体从事什么劳动，在什么地点劳动，怎么提供劳动，从事几项劳动工作等;工作地点就是劳动者为用人单位提供劳动具体的工作场所，包括：场所位置、环境、条件等。 5、工作时间是指劳动者为用人单位提供劳动的具体时间段，工作时间一般以小时计算，包括每日多少小时、每周工作多少天数或每月工作多少天数等，法律明确规定了工作时间的计算方式，超过法定的工作时间，用人单位就要支付加班费。休息休假是劳动者的一项基本权利，休息是指劳动者免于为用人单位提供劳动、自行支配的时间，休假是劳动者带薪休息。休息休假主要有：工作间隙休息、日休息、周休息、法定节日休息、探亲休假、年休假、婚假等。 6、劳动报酬是指劳动者为用人单位提供劳动，用人单位相应给付劳动者的货币。劳动报酬包括：计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴、加班加点工资、交通费、电话费等 7、社会保险是指是国家通过立法建立的，对劳动者在其生、老、病、死、伤、残、失业以及发生其他生活困难时，给予物质帮助的制度。社会保险是一项法定的、要求劳动者及用人单位强制参加的社会保障制度，它是国家对劳动者履行的社会责任，也是劳动者应享受的基本权利。用人单位不得以任何借口或以与劳动者约定为由，拒绝缴纳社会保险费用的法定义务。 8、劳动保护是指用人单位为了防止劳动过程中的事故，减少职业危害，保障劳动者的生命和健康而采取的各种措施。劳动条件是指用人单位为使劳动者顺利完成劳动合同约定的工作任务，为劳动者提供必要的物质和技术条件。职业危害是劳动者在劳动过程中或在其他职业 活动中可能产生的对生命健康的伤害。用人单位应当为劳动者提供职业病危害防护措施。 9、法律、法规规定的应纳入劳动合同的其他事项是指上述规定以外的法律法规规定的有关事项。 二、缺少必备条款的劳动合同会导致无效吗？ 首先，劳动合同法对于劳动合同中缺少必备条款时的补救措施及惩罚条款予以明确规定。虽然在日常用工过程中，劳动者对于劳动合同的条款通常不具有选择或修改的权利，但为使得劳资关系稳定发展，当劳动合同中关于劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确引发争议时，法律规定用人单位和劳动者可以先协商处理，由此给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。 再次，劳动合同法中明确规定了劳动合同无效或部分无效的情形，《劳动合同法》第26条规定违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效，其中并不包括“缺少必备条款”这一项内容。 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章就发生法律效力，劳动合同部分必备条款的缺失，不会影响劳动合同的整体效力，对缺失的部分，双方可以协商增加，不能协商的，可按照有关法律规定执行。但因为劳动合同不具备必备条款给劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。用人单位应当按照《劳动合同法》的要求制作符合本单位实际情况的劳动合同文本。为了避免因劳动合同制作瑕疵而带来的法律风险，可直接选用劳动行政部门制定的劳动合同范本，或在劳动行政部门制定的劳动合同范本基础上进行修订和完善。 因此，当劳动者与用人单位在真实意思表示下签订了劳动合同，且劳动合同中并无违反法律规定的内容，仅以劳动合同中缺少必备条款为由认定劳动合同无效，并不符合法律规定，也不利于劳资关系稳定发展。 三、企业合规指引 虽然在司法实践中，法院不会仅以劳动合同缺乏必备条款为由就认为劳动合同无效或部分无效，但劳动合同作为证明劳动关系的最基础文本，在日常劳动关系合规管理过程中及发生劳动争议时，均具有重要作用。 为促进劳动关系合规管理，避免因劳动合同缺少条款或内容违法而引发不必要的用工风险，用人单位在制定劳动合同时，应首先按照《劳动合同法》等法律规定，确保条款齐全，内容合法。其次才可以根据自身实际情况及市场环境等因素，“量身定制”符合个性化需求的劳动合同版本。用人单位也可选择以当地劳动行政部门公布的劳动合同制式版本为基础，加以修改及完善后作为本单位的劳动合同使用。
2021-03-22
电话：400-7729-915 传真：010-52088985-812
邮箱：anjian@shengchilaw.com
地址：北京市朝阳区东四环大郊亭桥金长安大厦B2座10层
北京声驰是一家专业的综合性律师事务所，主要业务有：建设工程合同纠纷、房产继承咨询、,企业法律顾问、刑事辩护律师、劳资纠纷、离婚财产分割、商事仲裁等等，欢迎来电咨询。
