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浅析如何认定音乐作品抄袭
【案例】张晓燕诉雷献和、赵琪、山东爱书人音像图书有限公司著作权侵权纠纷案(2013)民申字第1049号 判断作品是否构成侵权？最高人民法院认为，应当从被诉侵权作品作者是否接触过权利人作品、被诉侵权作品与权利人作品之间是否构成实质相似等方面进行。在判断是否构成实质相似时，应比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或相似，不应从思想、情感、创意、对象等方面进行比较。按照著作权法保护作品的规定，人民法院应保护作者具有独创性的表达，即思想或情感的表现形式。对创意、素材、公有领域信息、创作形式、必要场景，以及具有唯一性或有限性的表达形式，则不予保护。 实务中，法院对于音乐作品在判定作品构成侵权时，一般采用“接触+实质性相似”的原则。所谓接触，是指侵权人有机会或有可能获知权利人作品。“接触”的认定，一般以具有接触可能性为要件。对于已经发表的作品，法院一般直接推定在后作品作者的“接触”。“实质性相似”即被控侵权作品与原作品存在内容上的实质性相似。对于两首原创歌曲实质性相似是很难判断的，但这也是最重要的环节。 按照行业惯例， 通过连续8小节音乐相似或者每个小节里有四分之三的音节相似，便可判定为抄袭。但是，在我国著作权法或是相关的国际条约中均找不到关于“N小节相同或相似即构成抄袭”的规定。 例如，2006年4月，色日玛认为《月亮之上》间奏中有六小节与《敖包相会》前六小节相同，但使用未经许可，既没有为作者署名，也没有支付报酬。色日玛以侵犯著作权为由将CD的销售者华视伟业公司，制作者孔雀廊公司，出版者广东音像出版社，《月亮之上》词曲作者何沐阳诉至法院，要求四被告立即停止侵权并赔偿经济损失20万元。法院认为，《敖包相会》的涉案六小节与《月亮之上》的对应六小节相比，二者所表示的曲调基本相同，何沐阳、孔雀廊公司、广东音像出版社的行为均已构成对于色日玛著作权的侵犯,应共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。华视伟业公司作为涉案CD的销售者，因其对所销售的涉案CD具有合法来源，故其仅须承担停止侵权的民事责任。各被告在其再行录制、出版并发行《月亮之上》时，不得使用《敖包相会》中的涉案六小节。 在司法实践中，法院通常会委托专业机构进行鉴定，例如中国版权研究会版权鉴定专业委员会、中国音乐著作权协会等对音乐作品进行鉴定，从专业角度对两首歌曲予以判断，其出具的鉴定书则会作为判断的重要依据。 另外，在司法实践中，侵权人往往以“无意识抄袭“作为抗辩理由，无意识抄袭能不能作为侵权抗辩事由？清华大学法学院何隽副教授认为“因为在纸张保存曲谱的年代，这种查找出处是困难的。但是，随着信息技术和大数据挖掘技术的发展，音乐曲库电子化，旋律提取和检索技术日益完备，将创作的旋律与已有曲库音乐旋律进行对比会变得日益便捷。一个审慎的音乐创作人，一旦对自己创作的旋律产生某种似曾相识的感觉时，应该主动进行检索和对比，而不是以无意识作为抗辩理由。因此，随着技术的发展，无意识抄袭更不宜作为侵权抗辩事由。” 【实务总结】 综上，认定音乐作品侵权需要考虑以下几个方面：第一，权利人需首先证明自己的音乐作品是享有著作权的，权利人主张自己的权益受到损害，需举证证明自己对作品享有权利；第二，权利人需证明被告存在接触作品的事实或可能，存在接触是判定是否抄袭的前提；第三，权利人需证明作品存在“实质性相似”，“实质性相似”是证明存在抄袭的关键，由于实践中没有统一的标准，往往也是最难的，法院一般都要通过委托专门的鉴定机构进行鉴定，并依据其出具的鉴定意见进行判断。
2020-12-24非法吸收公众存款和集资诈骗有什么区别？
现在有很多的人利用各种非法手段，去吸收大众的存款，这样其实是一种违法的行为，它构成了非法吸收公众存款罪，那么非法吸收公众存款和集资诈骗有什么区别呢？今天就给大家具体介绍下。 非法吸收公众存款和集资诈骗的不同，主要表现在犯罪的主观故意不同，非法吸收公众存款罪是临时占用投资人的资金，他们是会做出承诺的，而且也意图是还本支付利息；而集资诈骗罪是采用虚构的事实，隐瞒真相的方法去试图永久的占有社会公众的资金，它是非法占有的一种主观的犯罪。 从筹集资金的用途和目的方面来看，如果筹集资金的目的主要是为了生产经营，并且实际上大部分的资金或者是全部的资金也确实是用于生产经营的话，那么就可以定位非法吸收公众存款罪，如果想社会筹集资金的目的，是为了用于个人的挥霍，或者是用于偿还个人的债务以及单位的欠债的话，那么就会被定位集资诈骗罪。 从单位的经济能力和经营状况来看，如果单位有正常的业务，而且经济能力也很强的话，那么在筹集了社会的资金之后，还具有偿还的能力的话，就会被定位非法吸收公众存款罪，如果单位本身就是皮包公司，或者是不能偿还债务，没有正常稳定的业务的话，那么就会被认定为集资诈骗罪。 通过以上的内容，我们已经了解了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的不同了，可见，它们两者在很多方面都是不一样的，并且从造成的后果来看，非法吸收公众存款罪造成的后果还是不太严重的，它一般可以偿还一些资金，而集资诈骗罪是会造成比较严重的经济后果的。
2020-12-22融资性贸易相关法律问题分析
近年来，融资性贸易越来越“流行”，甚至引起了国资委的重视。2017年8月，国务院国资委下发了《融资性贸易法律纠纷案件处理提示函》（以下简称“提示函”），对融资性贸易纠纷的处理做了明确的提示。什么是融资性贸易？融资性贸易有何风险？如出现融资性贸易，则如何进行相应的处理？本文便就上述问题进行详细的分析。 一、什么是融资性贸易 融资性贸易是指以“贸易”的名义实施“融资”。国资委提示函中举了一个例子：2012年6月至2013年6月,中央企业 A、其他企业 B、其他企业 C、其他企业 D四家公司以开展某化工产品购销业务为名，通过 B从 A获取资金提供给 C使用，并通过D将资金回笼给A。具体操作模式是, A与 B签订购买产品合同,并将货款支付给B。B与C签订相对应的购买产品合同, 扣除一定金额的过票费后将货款支付给 C，C在使用资金两个月后，通过 D将货款和资金使用费回笼给A。上述合同均约定,货物存放在某地,以货权证明手续进行货物交割。该交易中, A为资金提供方获取资金收益, C为资金使用方负担资金收益, B、D均为资金中转方,赚取固定手续费。上述四方融资涉及金额约10亿元。后因B的业务人员从C处诈骗取得约1亿元融资款导致融资链条断裂，目前, A仍有近2亿元资金损失无法收回。2015 年8月, A提起仲裁,请求解除与 B签订的4份产品购买合同,并返回合同款2亿元、利息3,000万等。上述交易便为典型的融资性贸易，即各方之间实际上是融资关系，但名义上却是贸易。 二、开展融资性贸易业务有何风险 1、以贸易为名实施融资业务肯定是为了规避违法违规行为。上述案例中，中央企业A实际上是向C企业放贷，而国家是禁止非金融企业实施向其他企业拆借资金的业务的；而且A是中央企业，企业内部制度肯定是不允许随意向私企提供借款的；而且上述模式中肯定是缺乏担保机制的，出借资金内部很难过审。所以采取这种方式一般都涉及违法违规情形。 2、国资委提示函中也提到，这类案件通常没有真实的货物交易,资金周转环节较多,在任一环节断裂,都将导致严重后果,潜在风险极大。 3、由于是以贸易为名实施融资行为，所以法律关系复杂，而且涉及的主体较多，将来一旦发生纠纷，采用司法手段收回资金也将非常艰难，且风险重重。 鉴于上述诸多风险，我们在业务经营过程中应避免出现融资性贸易业务，而且如果有下属公司，则在审查下属公司业务时应高度关注大宗商品贸易的业务风险防范，加强对贸易背景真实性的审查，全面了解企业资信状况，加强贸易流程全链条监控，防范法律风险。 三、如出现融资性贸易，则如何进行相应的处理 国资委提示函给出了如下建议： 1、明确法律关系。融资性贸易纠纷案件的核心争议通常是当事人之间法律关系是买卖还是借贷。不同法律关系将对责任承担产生重大影响。提起诉讼(申请仲裁)时,应根据交易实际情况及合同等主要证据明确所主张的法律关系。 2、及时确定和追加当事人。法律关系直接影响当事人的确定。如以买卖合同关系提起诉讼(申请仲裁),应以合同记载的相对方为当事人；如企业主张“名为买卖,实为借贷”,则应要求突破表面合同关系,以实际借款人及参与交易安排的所有相关主体为当事人，及时申请法院(仲裁庭) 追加当事人, 以进一步查明案件事实。 第1、2条实际上提示我们关注法律关系的确定以及当事人的确定；该类案件我们可以主张两种法律关系，一种是主张表面的贸易关系，如买卖关系；一种是主张真实的融资关系，如借贷关系，具体主张哪种关系视具体情况而定。比如在真实的融资关系很难举证证明的情形下我们可以考虑主张买卖关系，比如可根据合同主张解除买卖关系，或买卖合同无效，从而主张对方返还货款，但这种主张的缺点是因为合同的相对性，只能将买卖合同当事人列为被告（被申请人），可能无法向实际资金实际使用方主张；而在买卖合同向对方没钱，只能向资金实际使用方主张的情形下，就不宜主张买卖关系，因为基于合同相对性，主张买卖关系不能向合同以外第三方主张。 3、重视证据收集和保全。 融资性贸易纠纷案件中的关键证据一般包括四类:合同、付款凭证、货权证明(仓单) 以及能够证明真实背景的其他材料,包括往来邮件、询证函及第三人情况等。在准备提起诉讼(申请仲裁)或应对诉讼(仲裁)时,应提前收集并审查上述证据原件,或通过公证及其他方式进行证据补强 。 4、根据需要决定是否申请刑事立案。实践中,融资性贸易纠纷案件多存在“民刑交叉”问题,鉴于公安机关证据收集能力较强,可在收集证据及诉讼(仲裁)过程中,根据案件具体情况及时决定是否向公安机关申请刑事立案。 涉及刑事的案件中，是否向公安机关申请刑事立案需视情况而定。因为如果刑事立案，则将采取先刑后民的方式，在刑事部分解决后再解决民事问题。申请刑事立案的好处是公安机关证据收集能力较强，如果我们证据不充足，需要证明真实交易背景而又缺乏足够证据的情形下，申请刑事立案，由公安机关先行解决刑事部分，有利于查明案件真实背景；但申请刑事立案的弊端是解决刑事案件可能需要很长的时间，先解决刑事部分的话我们民事部分得到解决可能需要等很长时间。所以我们要根据案件具体情况考虑是否申请刑事立案。
2020-12-22如何规避建设工程合同纠纷？
大家在建设工程的时候，都会签订相应的合同，但是如果一方对待合同不严谨的话，就会导致对方的利益受损，这样就会引起建设工程合同纠纷了，那么如何规避建设工程合同纠纷呢？今天就给大家具体介绍下。 在工程建设的时候，如果存在一些不规范的行为的话，那么就容易引起建设工程合同纠纷。因为业主和承包商，设计单位以及监理单位等，势必会产生一系列的工作关系。不论是哪一方在施工的过程中，有了不规范的行为，都是会影响到工程以后的结算的。 如果业主的办事程序非常繁琐，办事效率比较低下的话，施工单位所呈报的相关工程事宜就不能得到及时的反馈，而施工单位有不能随意的去耽搁工期，由此就会造成工程量的变化了；而工程在施工的过程中，也会不可避免的要发生设计方面的变更，或者是工程的签证等，如果程序不合法，手续不齐全，签字不及时的话，也是会引起工程量的变化的，这样就没有了结算的依据了，如果在工程结算的时候，再进行补充的话，那么就会出现意见的分歧了。 为了防止出现上述的各类建设工程合同纠纷，那么就需要努力的提高各级管理人员的素质，要改进工作的做法，提高工作的效率，同时还需要规范设计变更以及工程签证的执行程序，要让签字的手续及时的办理，并且做到齐全合法。 通过以上的内容，我们已经了解如何规避建设工程合同纠纷的问题了，大家在出现了这样的纠纷问题的时候，不要急着去起诉，可以先心平气和，有理有据的进行协商解决或者是进行调解，这样就可以保证各方的利益。
2020-12-15企业在行政征收中的权利保障
随着经济的高速发展和土地财政政策的持续推行，企业在生产经营过程中，常面临行政征收拆迁。这不仅涉及国家公共利益事项的开展，更牵涉企业自身的重大利益。但不少企业在应对征收拆迁时，或放弃合法补偿权利，或无视法定救济途径，一谓采取盲目对抗，导致丧失了本应享有的权益。那么，在此过程中，企业享有哪些法定权利，易发的争议焦点集中于哪些方面，以及在现行法律框架下，如何有效维护自身权益，解决征收补偿难题，是每一个企业亟需关注的问题。 一、行政征收拆迁的立法沿革 按照土地性质划分，我国的房屋及土地征收可以分为国有土地上的房屋征收与集体土地上的房屋征收。其中，集体土地的征收及地上房屋的拆迁主要由《土地管理法》规制调整。该法自1986年6月25日第六届全国人大常委会第十六次会议通过，先后于1988年、1998年以及2004年三次修订。比照数次修订内容，关于集体土地的征收及房屋拆迁在立法上并无太大变化。与之相反，有关国有土地房屋拆迁的法律法规变化较大，主要分为三个阶段： 1991年3月22日国务院颁布了《城市房屋拆迁管理条例》，并于1991年6月1日起实施。这是我国第一部城市房屋拆迁管理的行政法规，也是我国上个世纪城市拆迁所依据的主要法规。此后，建设部及时制定了《城市房屋拆迁单位管理规定》《关于在房屋拆迁中涉及代管房产处理的几点意见》等部门规章，最高人民法院于1996年下发了《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题作出的批复》(法复(1996)12号)，对法院受理有关拆迁诉讼等问题作出了明确的规定。全国大部分省、市也制定了有关城市房屋拆迁管理的地方性法规、政府规章及配套性政策文件。这些文件的出台，一定程度上解决了此前征收拆迁无法可依的境况。 2001年，国务院常务会议通过了新的《城市房屋拆迁管理条例》(第305号国务院令)，该条例自2001年11月1日起施行。新条例在拆迁公告、拆迁管理、拆迁补偿和安置以及违规罚则等方面的规定具体明确，较之旧条例，更具可操作性，因此在规范城市房屋拆迁行为、满足国家城市建设用地需求、保障建设项目顺利进行等方面发挥了重要的作用。但新条例依然存在对拆迁行为的合法性如何界定、公共利益标准不明确以及补偿标准不具体等诸多问题。 2004年，《宪法》修正案首次将征收制度上升到宪法的层面。2007年颁布实施的《物权法》更是明确把以公共利益为前提的拆迁行为定义为征收，弥补了拆迁在法律制度层面上的缺失。这也促使国务院于2011年颁布实施《国有土地上房屋征收与补偿条例》，以替代原有的拆迁管理条例，契合《宪法》《物权法》规定。需说明的是，征收补偿条例的出台，不仅是“拆迁”与“征收”间名称的变化，更是征收理念上的转变，特别是新增的诸多有关房屋征收的程序性规定、补偿规定及救济程序，较之过往条例更加完善。 二、行政征收的现状 从2018年国家财政数据来看，全年土地使用权出让收入达65096亿元，较之2017年，高出13037亿元，同比增长25％。该项收入的增加，源于楼面地价的不断攀升，这成为地方政府征收拆迁的原动力。 《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施已八年有余。在此期间，房屋及土地征收逐渐趋于程序化、规范化。但不可否认，在部分地方仍存在不少问题。比如以所谓“拆违”“拆危”代替征收，未登记房屋既不依法调查、认定、处理，也未将其置于征收补偿范围，集体土地使用权不予补偿以及征收标准过低等，亦由此引发了一些恶性社会事件。 从司法救济来看，最高人民法院于2014年8月29日首次公布了全国法院“征收拆迁十大案例”，希冀“在规范行政机关依法履职、统一全国法院裁判尺度、保障社会群众合法权益方面发挥积极作用”。但由于这批案件以被告即行政机关胜诉为主，效果不及预期。2018年最高院公布第二批“征收拆迁典型案例”，涉及农村土地征收、城市房屋征收等行政管理事项，涵盖了征收拆迁中有关征收决定、安置补偿和强拆实施环节的典型争议。这次公布的典型案例改变了过去公布的以被告胜诉为主的惯例，八个案件中的6个是作为被告的行政机关败诉，以此表明司法对违法拆迁行为的态度，值得关注。 三、企业面临征收拆迁的注意要点 及时主张程序性权利。《国有土地上房屋征收与补偿条例》最大亮点之一是围绕征收决定的作出、征收补偿范围的确定以及补偿费种类等内容设置了一系列的程序性规定。该部分规定构成行政机关应依法履行的职责，被征收人认为行政机关在征收过程中违反法定程序或不履行法定职责的，可提起行政复议或行政诉讼。较为典型的有：征收决定主体非市、县级人民政府、征收目的不具有公益性、被征收房屋未经专业评估机构评估、未经法院裁决强制拆除被征收房屋等。但需说明的是，《行政诉讼法》第46条第1款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”即前述程序性权利的行使受制于起诉期限。 因此，企业在面临行政征收时，不能仅专注于实体补偿，还应注重程序性权利的及时行使，通过主张前述法定权利，促使合法补偿的达成。 国有土地上房屋征收的权益维护。目前涉企业的房屋征收的争议焦点主要集中于补偿标准及未登记房屋是否应纳入补偿范围两个方面。其中，补偿标准争议集中于因征收房屋造成的停产停业损失，征补条例第17条虽将该损失纳入补偿范围，但未明确补偿标准。实践中，不少征收补偿方案确定的补偿标准远低于企业实际的停产停业损失。对此，企业应依据征补条例第23条确立的“根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定”损失补偿原则，在房屋拆除前即向征收部门及时主张。另根据征补条例第24条第2款规定，企业建造的未登记房屋并不当然等同于违法建筑，且市、县级人民政府应当在作出征收决定前，组织有关部门对企业建造的未登记房屋予以调查、认定、处理，企业亦对该认定及处理结果享有申请行政复议、提起行政诉讼的权利。故企业在现实中，遭遇“拆违”“拆危”代替征收补偿，或不予认定即强制拆除等侵犯合法财产权益时，应及时通过行政复议、行政诉讼维护自身权益。而从已公布的司法判例来看，行政机关因违反上述法定程序而败诉的案件亦不鲜见。 集体土地征收的权益维护。集体土地征收在一段时间主要牵涉农民利益，与企业并无过多关联。但随着度假村、旅游景区、矿藏等进一步开发，不少企业已逐步走向农村。那么，在集体土地征收中，作为用益物权人的企业同样面临补偿问题。典型如不少地方政府依据《土地管理法》第47条第2款：“征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。”第3款：“征用其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。”，认定集体土地征收补偿费种类只有土地补偿费、地上附着物和青苗补偿费三种，并据此将企业已投入的开发巨资置于补偿范围之外，甚至连基本的土地使用权都不予补偿。 但《土地管理法》颁布时，《物权法》尚未出台。根据新法即《物权法》第121条规定，作为用益物权人的企业有权获得相应补偿。具体补偿标准应充分考虑企业投入资金已物化成地上建筑物、土地附着物等因素，合理确定损失。 总之，企业在处理、应对征收事宜过程中，应当明晰现行法律根据土地性质，规划的不同补偿路径，并兼顾程序性权利的行使与实体补偿，维护自身合法权益。
2020-12-10
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