一、临时保护期制度的由来

　　发明专利要经过申请、公布、实质审查、授权四个阶段，从申请公布到正式授权，往往要两三年甚至更久。技术方案在公布时就向社会公开了，任何人都能看到内容并加以实施，而此时专利权还没诞生，权利人拿专利法上的禁止权去阻止实施人，于法无据。制度为此设置了过渡安排：公布后授权前这段临时保护期内实施发明的，专利权人在授权后有权要求支付适当的费用。

　　这个费用请求权是临时保护期制度的全部内容。它的性质介于侵权赔偿与使用费之间：实施发生时专利权尚不存在，谈不上侵权，但技术方案确已被公开且被他人利用，完全不付代价对申请人不公平，于是有了授权后追讨适当费用这条折中路径。费用多少没有固定标准，参照实施规模、许可费行情与授权前景综合确定。

　　要划清临时保护期与保护期的时间边界。公布之前实施的，技术内容尚未公开，实施人无从知晓，不产生费用问题；授权公告日之后继续实施的，进入专利权保护范围，未经许可就是侵权，可以主张停止侵权和赔偿损失。三个时段三种规则，主张权利前先把实施行为落在哪个时段定位准确。

　　二、适当费用的主张条件

　　主张临时保护期费用要满足几个条件：专利获得授权，实施行为发生在公布之后授权之前，实施的技术方案落入公布文本的权利要求范围。授权被驳回或者保护范围缩减的，费用主张的依据随之动摇，公布文本与授权文本的差异越大，费用谈判和诉讼中的争议就越多。

　　举证的重心在实施行为本身。申请人要证明对方在临时保护期内制造、使用、销售了落入范围的产品，产品实物、销售合同、宣传资料、投标文件都可以作为证据。实施人使用了与公布文本不同的技术路线的，要做技术比对说明区别所在，这一步常常需要技术调查官或者专家辅助人介入。

　　费用数额的确定没有精细化公式，实务中多参照普通实施许可费的标准酌定，同时考虑临时保护期的特殊性：实施人此时无法预见授权与否，风险自担，费用水平通常低于正式许可费。声驰律师事务所在专利争议案件中处理这类主张时，会提交同领域许可合同备案信息、行业利润数据作为参照，把酌定变成有依据的计算，说服力明显不同。

　　三、时效与计算方式

　　临时保护期费用请求权有诉讼时效，自专利权人知道或者应当知道他人使用其发明之日起计算，并且自专利权授予之日起计算，双重限制下取在后的时点衔接：授权前已经知道他人实施的，时效从授权日起算三年；授权后才发现的，从发现之日起算。把握不准起算点的，尽早发函催告，中断时效并留下主张凭据。

　　费用的计算期间覆盖临时保护期内的全部实施行为，按实施规模分段核算：产量乘以单位许可费、销售额乘以合理费率，都是常用的测算框架。实施人主张部分实施行为发生在公布之前或者授权之后的，按行为时间拆分，各按各的规则处理，账要算得分时段清楚。

　　程序上要注意费用请求与侵权诉讼的关系。授权后继续实施的侵权行为可以提起侵权之诉，临时保护期费用另行主张或者在同一案件中一并提出，两者性质不同但事实高度重叠，合并处理能省去重复举证。声驰律师事务所在代理申请人时习惯把两段诉请分开列明，让法院对每一笔的期间、依据一目了然，减少裁判中的模糊空间。

　　四、申请人与实施人的双向建议

　　申请人一方要把临时保护期当成观察期。技术公布后定期监测市场，发现有人实施的，及时取证并发出提示函，既为将来的费用主张固定证据，也向市场宣示技术归属；授权临近时复核实施名单，把费用主张与侵权警告分时段衔接，步步有据。

　　实施人一方则要评估风险再做投入。使用已公布未授权的技术，等于在权利尚未定型的方案上建生产线，授权后要补缴适当费用，授权后方案范围扩张的还可能构成侵权。声驰律师事务所建议实施人在投入前做一次自由实施分析，对公布文本的权利要求做规避设计或者争取许可，把被动等待授权变成主动安排，成本远低于事后被动应对。