一、附带审查是一项有限的制度

　　行政机关作出处罚、许可、征收决定，往往依据的是地方政府或者部门制定的规范性文件，比如某份通知、办法、实施细则。这些文件不是法律、法规、规章，却在实践中直接决定当事人的权利义务。当事人不服行政行为，常常觉得“文件本身就不合理”，但文件能不能告，是另一回事。

　　《行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。

　　这条规则包含三层限制：不能单独起诉规范性文件，只能附带审查；只能审查规章以下的规范性文件，规章不在其列；只能审查行政行为所依据的文件，与本案无关的文件，法院不予处理。有的当事人把规范性文件当成“政策”而放弃质疑，实际上只要文件创设了义务或者处罚，就落入了可以审查的范围，关键在于能否证明它是行政行为的直接依据。有的当事人把规范性文件当成“政策”而放弃质疑，实际上只要文件创设了义务或者处罚，就落入了可以审查的范围，关键在于能否证明它是行政行为的直接依据。

　　二、什么时候提、怎么提

　　关于适用行政诉讼法的解释规定，公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查规范性文件，应当在开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。一审没有提出，二审再提出的，法院一般不予准许。

　　提出方式可以是起诉状中的诉讼请求之一，也可以是单独的书面申请。申请应当写明文件名称、制定机关、发布文号、具体条款，并说明该条款如何被适用于本案、为什么不合法。仅笼统写“请求审查相关文件”的，法院可能要求补正。

　　附带审查不以原告单独缴纳诉讼费为前提，也不构成独立的诉讼请求。法院在判决中一般不在判项中直接宣告文件无效，而是在裁判理由中说明是否作为认定行政行为合法的依据。

　　三、法院审查什么

　　审查重点包括：制定机关是否超越法定权限，是否违反法律、法规、规章的规定，是否与上位法相抵触，是否违法增加公民、法人和其他组织的义务或者减损其权利，是否违反制定程序。

　　实践中较常见的问题是文件擅自扩大处罚种类、提高罚款幅度、增设许可条件、缩短起诉期限、限制当事人陈述申辩权。这些内容如果与上位法冲突，法院不会将其作为认定行政行为合法的依据。

　　法院经审查认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明，同时可以向制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。

　　需要注意的是，法院无权直接撤销或者修改规范性文件。文件是否失效、如何修改，仍由制定机关或者有权机关决定。原告拿到确认违法的判决后，若文件仍在适用，可能需要通过其他渠道推动清理。

　　四、原告的实务准备

　　先把文件找齐。除了行政机关在处罚决定中援引的条款，还要找到文件的全文、发布文号、生效时间、是否经过合法性审核、是否公开。文件未公开却作为执法依据的，本身就是可以主张的违法点。

　　再找上位法依据。把文件条款与法律、行政法规、部门规章逐条比对，指出冲突之处。仅凭“不合理”“太苛刻”不足以说服法院，必须落到具体的法律条文和权限规则上。

　　同时保存适用证据。行政机关在答复、听证、送达材料中引用该文件的记录，是证明“行政行为所依据”的关键。没有适用痕迹，法院可能认为附带审查的条件不成立。如果文件已经废止，但行政行为作出时仍然有效，法院仍会按作出时的事实状态审查，不能以事后废止为由主张行为合法或者违法。如果文件已经废止，但行政行为作出时仍然有效，法院仍会按作出时的事实状态审查，不能以事后废止为由主张行为合法或者违法。

　　声驰律师事务所在行政复议与行政诉讼中提示，附带审查是一项有边界、有时点的制度，用得好可以撬动整类案件的依据，用不好则连门槛都过不了。提起行政诉讼时同步梳理执法依据，把文件审查请求写进起诉状，是较为稳妥的做法。