一、黑白合同为什么屡禁不止

　　建设工程招投标制度的目的，在于通过公开竞争形成合理的工程价格，防止暗箱操作和利益输送。依据招标投标法第46条，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，并且不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等直接关系双方权利义务的条款，都属于实质性内容。

　　实践中，有的发包人为压低造价、增加垫资或者转嫁风险，在中标合同之外要求承包人另行签订让利协议、补充协议或者会议纪要，把价款下调、工期压缩、付款条件加严；有的在招标之前就已经私下谈好条件，招标只是走程序。这些与中标合同实质性内容相背离的合同，通常被称为黑白合同或者阴阳合同。

　　两份合同并存，结算时必然产生分歧：承包人往往主张按照价格较高的中标合同结算，发包人则坚持按照实际履行或者价格较低的另一份合同结算。如何确定结算依据，直接影响巨额工程价款的归属，也是此类纠纷的争议核心。

　　二、以中标合同作为结算依据的规则

　　相关司法解释明确：招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，或者双方在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款的，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由，请求依据中标合同确定权利义务的，人民法院应当支持。这一规则体现在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第2条中。

　　作出这种安排的考量在于，背离中标合同的行为规避了招投标法的强制性规定，损害的是招投标秩序和其他投标人的利益，不能让违规者从规避行为中获益。因此即使双方实际按另一份合同履行，结算时仍应以中标合同为准。

　　还需要注意，依法不属于必须招标的工程，发包人自愿进行招标后，又与承包人另行订立背离中标合同实质性内容的施工合同的，司法解释同样允许当事人请求以中标合同作为结算工程价款的依据，规则上保持了统一。

　　三、几种特殊情形的区分处理

　　其一，正常的合同变更不适用上述规则。因设计变更、建设工程规划指标调整等客观情况发生变化，当事人就工期、价款签订补充协议进行调整的，属于合同履行过程中的正常变更，承包人不能援引中标合同主张按原约定结算。区分的关键在于变更是否基于客观情况变化，而非刻意规避监管。

　　其二，两份合同均无效的情形。中标合同或者另一份合同因违反法律强制性规定而无效，且建设工程经验收合格的，司法解释规定可以参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。

　　其三，必须招标而未招标的项目。工程属于依法必须招标的范围却未经招标直接签订合同的，合同本身无效，结算时同样参照实际履行的合同约定折价补偿。

　　其四，背离实质性内容以外的其他约定。双方在补充协议中对付款方式、违约责任等非实质性内容作出细化安排的，只要不与中标合同冲突，可以作为结算和履行的补充依据。

　　四、给发承包双方的实务建议

　　对承包人而言，签订补充协议前应当评估背离中标合同的法律风险，此类协议不仅可能不被作为结算依据，还可能因规避监管而无效。确实需要调整的，应当尽量基于设计变更等客观事由形成完整的变更资料，并保留双方协商过程的书证。

　　对发包人而言，与其依赖背离合同压价，不如在招标文件和工程量清单中把计价规则设置清楚；强行签订背离协议，除结算依据风险外，还可能面临行政处罚和招标程序被认定无效的后果。

　　北京声驰律师事务所在建设工程领域积累了丰富的争议解决经验，可以协助企业审查招投标文件与合同文本，代理黑白合同结算争议、工程款诉讼等案件。两份合同并存时，及早梳理合同签订背景、履行资料和往来函件，是争取有利结算结果的基础。