刑事审判参考第130期第1452号参考案例“王皓集资诈骗案”详细分析了公诉人当庭发表与起诉书不一致意见时究竟应当如何处理。付想兵、刘杰：公诉人当庭发表与起诉书不一致意见的处理规则。

　　该文提到的核心观点有两个：

　　第一，变更公诉意见应当

　　以书面形式提出。

　　“公诉人对起诉书指控基本内容进行变更、追加、补充或撤回起诉的，应当以书面形式提出，并加盖人民检察院印章。人民法院应当要求人民检察院提交变更、追加、补充或撤回起诉决定书。人民检察院不提交的，人民法院应当以起诉书为准，不得以公诉人当庭变更、追加、补充或撤回起诉意见为准。”

　　第二，法院认为可能支持变更后的

　　公诉意见，应当二次开庭组织辩论。

　　“本案法庭在第一次开庭时，公诉人发表公诉意见提出构成集资诈骗罪，法庭要求提供书面变更起诉，公诉机关未提供。但法庭认为被告人的行为可能构成集资诈骗罪，根据2013年《刑诉法解释》第二百四十一条第二款的规定，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以再次开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。本案进行了二次开庭，并组织控辩双方就被告人行为是否构成集资诈骗罪专门展开法庭辩论，充分保障被告人诉权，最终以集资诈骗罪追究被告人刑事责任。案件无论是裁判结果还是程序均符合法律规定，公诉机关未抗诉，被告人未上诉。”

　　该文由北京市朝阳区人民法院刑庭付想兵法官主笔。由此笔者想到三年前参与辩护的一起非法吸收公众存款案，也是由付法官承办，与该1452号参考案例的审理经过几乎如出一辙。

　　但有一个不同点是，公诉人以非法吸收公众存款罪提起公诉后，在庭审过程中对于主犯被告人是否构成集资诈骗罪没有提出明确的公诉意见。在这种情况下，因主犯拒不交代钱款去向，付法官主动提出择日二次开庭，就该案多名被告人是否构成集资诈骗罪进行单独辩论。

　　这样的操作模式与上述参考案例几乎雷同，但忽视了一个重大的程序问题——北京市朝阳区人民法院是否仍然可以基于级别管辖的规定对案件行使管辖权?

　　集资诈骗犯罪行为最高量刑为无期徒刑，而根据《刑事诉讼法》第二十一条的规定，可能判处无期徒刑、死刑的案件由中级人民法院管辖。因此，朝阳区人民法院对于变更公诉意见后的集资诈骗案应无管辖权。对于这一矛盾，经验丰富的法官和检察官肯定不会无视，那么为什么仍然作出了这样的庭审程序选择?

　　在当时，由于是否定性集资诈骗罪并不涉及我的当事人，而且为尽快推进案件，我也没有再提出异议。主犯的辩护人可能考虑到移送管辖有判处无期徒刑的风险，因此也没有提出异议。但这个问题显然是存在的，并不会因为我们没有提异议而消失。

　　在这类案件中，法官不移送案件而径行在有期徒刑范围内选择顶格判决，究竟是作何考虑?

　　如果说是因为3000万左右的犯罪数额没有达到无期徒刑的量刑标准，内部把握的移送数额标准可能更高，笔者认为可能性不大。集资诈骗罪相比较诈骗罪而言侵犯法益更复杂，理应更重，而诈骗罪判无期徒刑所把握的移送标准应在500万到1000万之间，将集资诈骗罪的移送标准把握在3000万元以上不符合罪责刑相适应的基本原则。

　　笔者判断，下级法院和检察院做出这样的选择，可能也是出于无奈之举。即使下级检法机关希望移送案件，但上级检法机关可能因为办案资源紧张等现实情况不接受案件移送，由于不能违抗上级的指示，下级检法只能“硬着头皮上”，就不乏在发表公诉意见时模棱两可、语焉不详的情况了。

　　但同时笔者又发现，无论是《刑诉法解释》还是《刑诉规则》，对于向上级机关移送此类案件后上级机关是否可以退回，并没有明确的规定。

　　最高院《刑诉法解释》第十七条规定：

　　基层人民法院对可能判处无期徒刑、死刑的第一审刑事案件，应当移送中级人民法院审判。

　　基层人民法院对下列第一审刑事案件，可以请求移送中级人民法院审判：(一)重大、复杂案件;(二)新类型的疑难案件;(三)在法律适用上具有普遍指导意义的案件。需要将案件移送中级人民法院审判的，应当在报请院长决定后，至迟于案件审理期限届满十五日以前书面请求移送。中级人民法院应当在接到申请后十日以内作出决定。不同意移送的，应当下达不同意移送决定书，由请求移送的人民法院依法审判;同意移送的，应当下达同意移送决定书，并书面通知同级人民检察院。

　　笔者认为，划横线部分的“不同意移送”，应当只针对上述条文第二款所规定的“可以”移送的情形，并不包括第一款应当移送的情形。因为对第一款所列案件，上级法院应无程序选择权。而且从逻辑上来理解，如果基层法院认为该案可能要认定为集资诈骗罪，那么将案件移送上级法院后，即使上级法院经审理认为只构成非法吸收公众存款罪，也不应当再移送回基层法院。对于不同意移送是否涵盖第一款案件，《刑诉法解释》的《理解与适用》并没有作出更为具体和详尽的说明。

　　最高检《刑诉规则》第三百二十八条规定：

　　各级人民检察院提起公诉，应当与人民法院审判管辖相适应。...属于上级人民法院管辖的第一审案件，应当报送上级人民检察院，同时通知移送起诉的公安机关;...。上级人民检察院受理同级公安机关移送起诉的案件，认为属于下级人民法院管辖的，可以交下级人民检察院审查，由下级人民检察院向同级人民法院提起公诉，同时通知移送起诉的公安机关。...

　　上述条文没有说到“上级人民检察院接受报送后，认为仍然属于下级人民法院管辖的”这种情况应如何处理。但从检察机关上下级领导关系来看，下级检察院应当服从上级检察院的决定与安排，比照上述条文第三款执行。

　　值得研究的问题是，上级人民法院或者检察院是否可以在接受移送时对案件进行实质审查，认为案件应当构成轻罪(非吸)，或者认为即使构成重罪(集资诈骗)也不至于判无期，因此退回案件?

　　笔者认为，由于案件本身并没有经过庭审的实质审理，上级法院或者检察院不能在没有听取各方意见的情况下直接对案件是否可能判处无期徒刑进行判断。对于“可能判处无期徒刑”的把握，应限于统一的标准，对于经济犯罪而言就应当是统一的数额标准，不应当在形式审查过程中夹杂任何的关于案件本身的其他情节，这也是以庭审为中心的应有之意。而且为避免出现上级检察院认为构成非吸而下级法院认为构成集资诈骗这种让程序无所适从的情况，对于上级检察机关认为从客观要件分析上有可能构成集资诈骗犯罪的，均应当全案受理，而不是移送。检察人员可由上级统一调用，也可以缓解人力物力等客观因素的制约。

　　因此，对于诈骗类经济犯罪案件，一旦存在判处无期徒刑的可能性，即使这种可能性很小，但在数额标准上满足移送要求的，下级人民法院就自动丧失了对案件的管辖权。下级法院径行以有期徒刑顶格判处在一定程度上虽然在实体判决上可能有利于被告人，但被告人也同时丧失了希望更高一级司法机关对案件予以关注的程序性利益和机会。而且是否从被害人的角度考虑以使被告人罚当其行、罚当其罪，也是需要慎重考虑的问题。

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